La lecture groupée des articles 10, 12 et 314 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique fait ressortir la nécessité d'un acte notarié ou de tout autre acte offrant des garanties d'authenticité pour prouver l'existence d'une société. Des statuts non datés ni signés des parties ne sauraient faire la preuve de cette existence.

Seule la souscription au contrat de société par la libération des parts sociales donne droit à la qualité d'associé. Ne fait pas la preuve de sa qualité d'associé celui qui se prévaut d'un projet de statuts alors que les statuts régulièrement établis ne mentionnent pas sa participation

1 - L’arrêt rendu par la cour d’appel de Niamey le 8 décembre 2000 donne l’occasion, par les moyens utilisés pour parvenir à ses solutions, certes justifiées, de revenir sur des questions afférentes à l’existence de la société (en général), et plus particulièrement, de la SARL et sur la preuve de la qualité d’associé d’une SARL.

2 – En l’espèce, une SARL avait été constituée entre certaines personnes. Au cours d’une Assemblée Générale Ordinaire (AGO) tenue en l’étude d’un notaire, celui-ci déclara la SARL « régulièrement constituée » et un gérant fut nommé. Le procès verbal (P.V.) de l’AGO fut signé des parties présentes dont les représentants de deux des associés. Ce sont ces derniers qui se voient refuser la qualité d’associé par le gérant. Ceux là, pour établir leur qualité d’associé, mettent en avant un projet de statuts de la SARL et le P.V. de l’AGO tenue chez le notaire, signé de leurs représentants. Ils invoquent, en outre, l’article 11 de l’Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique (AUSC) aux termes duquel, selon eux, ce sont les statuts qui emportent création de la société. Le gérant, a l’appui de sa prétention, invoque les statuts de la SARL sur lesquels ne figure pas la participation des deux associés en question. Qu’en outre, le document dont se prévalent les appelants n’est qu’un projet de statuts qui n’a aucune valeur juridique et qui de surcroît, n’est ni daté, ni signé des parties, dont eux-même. Ils ne peuvent par conséquent prétendre avoir la qualité d’associé de la SARL.

Tels sont les faits rapportés par l’arrêt. Tout ceci semble bien confus et cela est dû au fait que l’arrêt en lui-même ne comporte pas les faits de l’affaire. Il y a certes les différentes prétentions des parties qui soutiennent telle et telle autre chose, mais les faits, tels qu’ils se sont produits, n’apparaissent pas dans l’arrêt. Pour en savoir davantage et comprendre l’origine du conflit, il faut se référer au jugement de première instance. On constate, en effet, qu’une SARL a bien été constituée et qu’elle fut enregistrée au rang des minutes du notaire¹. C’est en vue de l’élargissement de cette société à de nouveaux associés que des discussions ont eu lieu en l’étude du notaire et qu’un projet de statuts fut élaboré. C’est à la suite de cette réunion que le notaire a déclaré la société régulièrement constituée. Cependant, le projet dû être abandonné faute pour les nouveaux associés d’avoir libéré leurs parts du capital social. Quelques temps après, les « nouveaux associés » demandèrent au gérant de présenter son rapport de gestion. Ce dernier s’y refusa en prétextant que les demandeurs n’avaient pas la qualité d’associé. C’est ainsi que l’affaire fut portée devant les tribunaux par les requérants qui demandaient l’annulation de la « décision du gérant ² » les excluant de la société et l’exécution par celui-ci de son obligation de présenter son rapport de gestion. Les premiers juges les ont déboutés aux motifs qu’ils n’ont pas fait la preuve de leur qualité d’associé par la production de titres sociaux qui leur auraient été remis en contrepartie de leurs apports à la société. Appel fut interjeté et la cour d’appel confirma la décision des premiers juges sur le défaut de la qualité d’associé mais sur la base de motifs autres que ceux des premiers juges.

3 – Cette décision de la Cour d’Appel si elle est justifiée, au fond, sur le second point (II), à savoir celui de la preuve de qualité d’associé, elle l’est moins sur l’existence de la société (I).

4 – Il serait judicieux de faire remarquer, avant tout développement, que le terme société a ceci de particulier qu’il est utilisé pour désigner des situations juridiques différentes. Il faut, pour ainsi dire, distinguer la société-contrat de la société-personne morale³.

5 - La première existe dès la signature du pacte social par les associés. C’est la situation juridique créée par la conclusion du contrat de société. On dit que la société est constituée⁴. A ce stade la société n’est pas encore opposable aux tiers⁵ et les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les règles générales du droit applicable aux contrats et aux obligations⁶.

6 – La société-personne morale, elle n’existe qu’au jour où l’immatriculation de la société-contrat aura été effectuée au RCCM⁷. C’est cette opération administrative qui confère à la société la personnalité juridique⁸. Et il ne fait pas de doute que c’est bien de cette société qu’il s’agit dans cet arrêt qui est le prétexte à nos propos. Le législateur, en instituant les règles de la société en formation, n’a entendu régir que la société personnifiée⁹.

7 – C’est pour cela que le raisonnement utilisé, par les juges de la Cour d’Appel, pour dénier aux appelants la qualité d’associé, mérite que l’on s’y attarde, même si la conclusion ne peut être fortement discutée, vu que les juges ne semblent pas avoir pleinement pris à leur juste mesure les conditions d’existence de la société en général.

8 – Ce raisonnement tourne autour de deux arguments. En premier lieu, les juges ont reproché aux appelants de n’avoir pas signé l’acte de société alors que, d’après eux, selon les articles 314, 12 et 10 de l’AUSC, un acte notarié ou tout autre acte offrant les garanties d’authenticité est obligatoire pour l’existence d’une société. En second lieu, ils avaient conclu que les appelants étant dans l’incapacité de faire la preuve de la libération de leurs parts, ils ne pouvaient faire partie de la société. Mais ce dernier point sera examiné plus loin.

9 – C’est sur le premier point que nous voulons insister dans ce paragraphe en faisant remarquer que la société n’existe qu’autant qu’elle a acquis la personnalité juridique (B) en ayant auparavant fait signer ses statuts par les associés (A).

10 – La société est définie par l’article 4 alinéa 1er de l’AUSC comme étant « le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (…)¹⁰ ». La société est donc, avant tout, un contrat¹¹ et, comme tout contrat écrit, il doit être signé par les parties pour qu’il puisse produire tous ses effets. Ce contrat, pour le cas particulier de la SARL doit, à peine de nullité, être signé de toutes les parties qui peuvent toutefois se faire représenter par des mandataires spéciaux¹².

11 – Ce contrat prend la forme de statuts auxquels la loi impose une certaine forme. L’AUSC, en son article 10, dispose, en effet, que l’acte de société doit être établi en la forme authentique (1) ou en tout autre acte offrant des garanties d’authenticité avec reconnaissance d’écriture et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d’un notaire (2).

1) L’établissement des statuts en la forme authentique

12 – Lorsque les statuts sont en la forme authentique, comme c’est le cas en l’espèce¹³, le notaire chargé de la constitution de la société établit une déclaration notariée de souscription et de versements (DNSV) qui constate, outre l’identité des différents souscripteurs, la libération et le dépôt des fonds provenant de la souscription des parts¹⁴.

13 – Cette DNSV qui doit être établie par le notaire constitue une pièce importante pour l’existence de la société car elle doit être produite pendant la demande d’immatriculation de la société sous peine de rejet de cette demande¹⁵. En effet, elle permet au Greffe en charge du RCCM de procéder à l’immatriculation de la société sans avoir à se soucier d’un quelconque contrôle des opérations ayant abouti à la constitution de la société. Le contrôle du Greffe se limitant à vérifier que toutes les pièces requises par la loi pour l’immatriculation de la société sont réunies.

14 – Qu’en est-il en l’espèce ? A aucun moment des débats il n’a été fait cas de la DNSV. Pourtant cela aurait aisément permis d’établir la qualité d’associé des requérants car si ceux-ci avaient libéré leur part du capital cela se constaterait dans cette pièce. Mais, les requérants n’ont pas jugé utile de produire cette pièce et les juges d’Appel n’ont, quant à eux, à aucun moment du déroulement du procès, senti la nécessité de demander la production d’une pièce aussi capitale. Les débats ont tourné autour du projet de statuts dont les requérants font leur cheval de bataille et des statuts « dûment établis par le notaire ».

2) L’établissement des statuts en la forme sous seing privé.

15 – L’article 10 de l’AUSC, qui détermine la forme que doivent adopter les statuts d’une société, n’exclue pas la forme sous seing privé. Cette forme est admise sous certaines conditions relevant tant, des conditions générales que doivent avoir tous les actes juridiques sous seing privé¹⁶ que des conditions édictées par l’article 10 lui-même. Ce texte, pour les actes sous seing privé, exige que l’acte soit déposé au rang des minutes d’un notaire avec reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes les parties.

16 – Les animateurs d’une telle société, doivent rédiger et signer une déclaration de régularité et de conformité (DRC). Cette déclaration doit indiquer toutes les opérations accomplies en vue de la constitution régulière de la société et en conformité avec la loi¹⁷. Cette déclaration, tout comme la DNSV, est exigée à peine de rejet de la demande d’immatriculation de la société¹⁸.

17 – C’est l’occasion ici, de faire remarquer que les déclarations des parties au procès, tant en première instance qu’en appel, sont assez contradictoires. Il a été, en effet, relevé en première instance que les statuts de la SARL ont été déposés et enregistrés au rang des minutes du notaire. On en conclut qu’ils ont été rédigés en la forme sous seing privé. Or en appel, on relève que les « statuts ont été régulièrement établis par le notaire ». Il faut en conclure là, que c’est donc un acte authentique qui a été dressé. L’un dans l’autre ces contradictions ne dénaturent pas la question de l’existence de la société sur les pièces et documents à produire. Car que l’acte de société soit rédigé en acte authentique ou en acte sous seing privé, aucune des conditions¹⁹, exigées par la loi, n’a apparemment été respectée. En tout état de cause, les différentes décisions n’en font pas état.

18 – La déclaration de régularité et de conformité et la déclaration notariée de souscription et de versements sont deux pièces importantes dans la constitution définitive d’une société commerciale avant que celle–ci n’acquière la personnalité morale par l’immatriculation qui consacre ainsi son existence juridique.

19 – La société n’existe, pour autant qu’elle a la personnalité morale. Elle peut ainsi être opposable aux tiers alors qu’elle ne l’était pas avant l’immatriculation²⁰. En l’espèce, on ignore si la SARL litigieuse a été immatriculée ou non. Les juges semblent faire de l’exigence des dispositions des articles 314, 10 et 12 de l’AUSC la condition d’existence de la société en occultant l’immatriculation de celle-ci, ce qui seule pourtant, lui confère la personnalité morale²¹.

20 – Que les juges d’appel se fondent sur « la lecture groupée » de ces textes pour affirmer l’existence d’une société peut surprendre. Si l’article 10 est bien cité, il n’en est pas de même pour les deux autres articles.

21 - En effet, l’article 314 tout d’abord, est divisé en trois alinéas. Le premier concerne la DNSV qui doit être établie par le notaire concernant la libération et le dépôt des fonds provenant de la souscription des parts. Dans le second alinéa, il est question de l’indisponibilité des fonds ainsi déposés et enfin le troisième alinéa, règle le retrait des fonds en cas de retard dans l’immatriculation de la société. Il n’est nulle part question ici d’existence de la société en tant que telle. Ensuite, l’article 12 rappelle la nature l’acte de société, selon que l’on est en face d’une société avec plusieurs associés ou en face d’une société comportant une seule personne. Enfin, l’article 10, s’il peut être considéré comme adapté, il ne peut fonder l’existence d’une société. Il ne fait que déterminer la forme que doit prendre l’acte de société.

22 – La société pour exister, doit certes être constatée dans un acte de société qui doit avoir certaines formes, mais il est aussi évident qu’il ne peut y avoir de société sans acte de société car l’on se trouverait alors devant l’impossibilité d’immatriculer celle-ci et cela rejoindrait l’hypothèse de l’article 115 de l’AUSC, c’est à dire, celle d’une société de fait qui, elle, n’a pas la personnalité juridique.

23 – Ainsi, pour déterminer l’existence de la société²² il faut non seulement des statuts, mais aussi que cette société ait été immatriculée au RCCM, avec le certificat d’immatriculation remis par le greffe pour en faire foi. Et les textes pour y parvenir seront donc les articles 10 et 98 de l’AUSC.

24 – Il est à souligner que les appelants ont invoqué l’article 11 AUSC en faisant dire à ce texte que ce sont « les statuts de la société qui emportent son existence ». Or, les statuts de la société n’emportent pas son existence. Nous venons de le démontrer, la société pour exister doit être immatriculée au RCCM. Sans cette immatriculation il n’y a pas de société mais un contrat de société. Et selon les agissements des « associés » on sera en face soit d’une société en participation, soit d’une société de fait. Ensuite l’article 11 cité ne dit rien de tel. Cet article est plutôt relatif aux différentes conditions que doivent remplir les statuts rédigés en la forme sous seing privé.

25 – La confusion qui règne au niveau de la nature de l’acte de société²³ se retrouve également au niveau de la date de création même de la société. En effet, aucun certificat d’immatriculation n’ayant été produit aux débats, on n’est pas sûr de la date de création de la société. Et pour cause, les dates données par les différents plaideurs se contredisent. La confusion qui règne à ce propos est alors indescriptible. Et les juges d’ajouter à la confusion en ne relevant pas les différentes contradictions entre les dates. Tout d’abord, en première instance, il est soutenu par le gérant qu’il a « créé en mars 1999 une SARL et qu’ensuite cette SARL a été enregistrée le 20 mars 1998 au rang des minutes du notaire ». Cette première confusion si elle peut être due à une erreur de la part du greffier ou de l’agent chargé de la saisie des décisions peut aisément se comprendre²⁴. Ensuite, que l’on relève, tout au long du jugement et de l’arrêt, que c’est le 20 septembre 1997 que s’est tenue l’AGO, en l’étude du notaire, pour l’élargissement de la société à de nouveaux associés, cela peut en surprendre plus d’un. Cette date est bien antérieure à la date de « création » de la société. Où est la réalité ? Seul le certificat d’immatriculation²⁵ aurait pu l’établir. Malheureusement cette pièce a fait défaut durant tous les débats. Comment attester alors que cette SARL existe bien ?

26 – L’existence de la société qui doit être établie par le contrat de société et l’immatriculation au RCCM permet également de prouver, d’une certaine façon, la qualité d’associé.

27 – Les juges d’Appel se sont contentés de dire que les requérants ont été incapables d’établir qu’ils ont souscrit et libéré leurs parts sociales sans donner les pistes réelles pour permettre la vérification de la qualité d’associé. L’argumentation des juges d’Appel est insuffisante pour ce point et l’on ne serait pas surpris que la décision sur ce point encourt la cassation. En effet, il ne suffisait pas aux juges d’affirmer que les requérants ont été incapables d’établir qu’ils ont souscrit et libéré leurs parts pour prouver leur qualité d’associé. Il aurait été plus logique d’indiquer, selon le syllogisme classique des décisions de justice, la majeure des propositions avant la mineure et la conclusion. Or cette majeure n’apparaît pas, autrement dit, les juges n’énoncent pas la règle concernant l’établissement de la souscription et de la libération des parts pour prouver sa qualité d’associé. Puisque, pour les juges, c’est la souscription et la libération des parts qui confère la qualité d’associé. Dire que la souscription au contrat de société par la libération des parts donne la qualité d’associé sans dire comment prouver la souscription et la libération des parts est insuffisant à notre sens.

28 – Etre associé d’une SARL est une chose et faire état de cette qualité en est une autre. En effet, comment prouver que l’on est associé d’une SARL alors que la loi n’impose pas l’établissement de bulletins de souscription comme c’est le cas pour les SA²⁶ ?

29 – La preuve en droit obéit à certaines règles dont notamment celles gouvernant la détermination de la chose à prouver : s’agit-il d’un acte juridique ou d’un fait juridique ? Prouver un acte juridique n’obéira pas aux mêmes règles de preuve que s’il s’agissait de prouver un fait juridique. C’est ainsi par exemple que l’on n’utilisera pas les mêmes règles pour prouver une naissance que pour prouver un mariage. Pour le premier cas, étant donné que c’est un fait juridique, la preuve par tout moyen (témoins, écrits, etc.) est admise. Pour le second cas, un acte juridique²⁷, les règles de preuves sont plus strictes, à savoir l’exigence d’un écrit.

30 - La qualité d’associé d’une SARL est-elle un fait juridique ? L’état d’associé d’une SARL est un fait juridique qui prend sa source dans un acte juridique : le contrat de société. Pour pouvoir prouver cette qualité d’associé, il faut donc pouvoir prouver l’acte juridique qui a donné naissance à cet état. Autrement dit, il faut pouvoir établir que l’on a conclu un acte de société (B) mais, avant de contracter, il a bien fallu souscrire et libérer les parts sociales (A).

31 – Pour la Cour d’Appel, « seule la souscription au contrat de société par la libération des parts sociales donne la qualité d’associé ». La souscription est définie par le lexique des termes juridiques comme « l’acte juridique par lequel une personne s’engage à faire partie d’une société par action en apportant une somme en principe égale au montant nominal de son titre » et la libération comme étant « le versement de la somme d’argent ou la remise de biens représentant la valeur nominale de l’action souscrite ». La doctrine, pour sa part, voit dans la souscription une promesse de réaliser un apport en société²⁸ et dans la libération « la réalisation de la promesse », c’est à dire le versement effectif des fonds dans la caisse sociale²⁹.

32 – La loi précise que la souscription et la libération des fonds sont obligatoirement constatées par un notaire du ressort du siège social de la société. Ce notaire constate, dans la DNSV qu’il dresse à cet effet, la libération et le dépôt des fonds³⁰. C’est donc la vérification de l’existence de la DNSV et de ses mentions qui aurait mieux conforté les juges d’Appel dans leur intime conviction, partant, les aidant dans la prise de leur décision. Cette démarche n’apparaît pas dans l’arrêt. En effet, cette DNSV qui contient la mention de la liste des souscripteurs et de la part de chacun de ces souscripteurs dans la société³¹ est une pièce maîtresse dans l’établissement de la qualité d’associé d’une société. Il aurait donc fallu, pour les requérants, se présenter avec cette pièce pour établir définitivement et irrévocablement leur qualité d’associé. Ces derniers ont cru bon de prouver leur qualité d’associé par la production de statuts.

33 – Les juges d’Appel ne se sont pas arrêtés seulement à la preuve de la souscription et de la libération des parts, même s’ils ont auparavant affirmé que cela seul constituait la preuve de la qualité d’associé³². Ils ont aussi reproché aux requérants le fait que « les statuts de la SARL, régulièrement établis par le notaire, ne contiennent pas la mention de leur participation ». Les statuts constituant le contrat de société, il est évident que ne s’engageraient que les personnes voulant acquérir la qualité d’associé. Autrement dit, celles qui ont souscrit et libéré leurs parts sociales³³. Ce sont elles qui s’engageront, à coup sûr, dans le contrat de société.

Et comme les parts sociales émises en contrepartie des apports faits par les associés ne sont pas matériellement créées, l’indication, dans les statuts, de la répartition des parts, leur libération et le dépôt des fonds correspondant, constituent la preuve de la qualité d’associé³⁴. Les juges ont donc eu raison de dire que les statuts constituaient la preuve de la qualité d’associé puisque la « mention de la participation des requérants ne figure pas dans les statuts de la SARL ».

34 – Cependant, les juges se sont basés sur le défaut de preuve de la souscription et de la libération des parts et sur le défaut de la mention dans les statuts de la participation des requérants dans la société pour leur dénier la qualité d’associé. Il est alors permis de se demander quel est l’élément de preuve de la qualité d’associé le plus probant pour établir la qualité d’associé. Les deux voies sont-elles exclusives l’une de l’autre ou au contraire sont-elles complémentaires ? Peut-on se baser sur le seul défaut de preuve de la souscription et de la libération des parts pour écarter la qualité d’associé ? Ou alors, faut-il ajouter à cela l’absence de la mention de la participation dans les statuts de la société ?

35 – La réponse aux questions posées ne saurait être définitivement tranchée. Il faut faire, dans tous les cas la part des choses et examinées chaque situation pour en déterminer la solution. Si à la constitution de la société il est aisé de déterminer qui est associé et qui ne l’est pas, la tâche n’est pas aussi simple en cours de vie sociale. Il est en effet établi de manière irrévocable que la DNSV dressée par le notaire fait état des souscriptions et de leur libération pour la constitution de la société. L’obligation d’apport est donc celle qui permet de distinguer l’associé des personnes participant, à un titre quelconque, à la vie sociale, notamment les obligataires et, dans une certaine mesure, les salariés³⁵. Et c’est l’adhésion expresse, par la signature de l’acte de société, qui confère la qualité d’associé³⁶. On peut donc brandir les statuts pour prouver sa qualité d’associé.

36 – Les requérants qui se sont vu dénier la qualité d’associé, en première instance comme en appel, ont, à n’en point douter, enfourché le mauvais cheval de bataille. A moins de faire établir l’existence d’une société de fait, on ne peut raisonnablement et valablement invoquer un projet de statuts pour prétendre établir sa qualité d’associé. Car pour la société de droit, régulièrement constituée, le moyen ne saurait prospérer.

37 – Il est assez surprenant, d’ailleurs, que les plaideurs, qui veulent se voir reconnaître la qualité d’associé, n’aient pas plutôt prospecté la voie du droit des obligations tout simplement sur la rupture de la promesse de société. En effet, à s’en tenir aux énonciations du jugement d’instance³⁷, qui n’apparaissent pas dans l’arrêt d’Appel, c’est à la suite d’une volonté d’élargissement de la SARL à de nouveaux associés que le projet de statuts dont ils se prévalent avait été rédigé. Malheureusement ce projet n’a pu voir le jour. S’il est admis que les projets de statuts qui ne se concrétisent pas par la constitution définitive de la société n’engagent pas la responsabilité des personnes³⁸, arrivé au stade de la promesse de société, la responsabilité de la rupture de cet avant-contrat est plus facile à établir³⁹. Encore faudrait-il que là encore on puisse faire le départ entre la constitution initiale d’une société qui ne verrait pas le jour et l’élargissement d’une société déjà existante à de nouveaux associés. Les critères d’appréciation de la rupture de la promesse de société seront-ils toujours les mêmes ? Enfin, à quel stade se trouvaient les protagonistes de l’affaire de la SARL CONTACT ? En étaient-ils au stade du projet ou alors à celui de la promesse de société ?

38 - La solution adoptée par la Cour d’Appel, dans l’arrêt du 8 décembre 2000, même si elle nous paraît justifiée ne fait pas pour autant une application assez pertinente des textes des Actes uniformes. La sécurité juridique et judiciaire prônée par le Traité de l’OHADA⁴⁰ ne doit pas souffrir de l’application qu’en font les juges internes des Etats-Parties. En outre, au-delà même de l’application des Actes uniformes ou des textes d’une manière générale, la rédaction des décisions de justice doit être entourée du plus grand soin. Si l’on n’y prend garde, de quelque manière que les textes aient été appliqués, le travers d’une mauvaise justice se retrouvera dans des décisions mal rédigées⁴¹.

39 – Cette affaire illustre, s’il en est besoin, la nécessité d’une formation pertinente des magistrats et auxiliaires de justice sur les Actes uniformes de l’OHADA. Il n’est plus besoin de revenir sur les mauvais textes qui sont invoqués par les plaideurs au soutien de leurs prétentions ainsi que de l’interprétation que font les juges de ces textes. La sécurité judiciaire est à ce prix.