Les procédures collectives, telle que la liquidation des biens, sont applicables aux établissements publics à caractère commercial et industriel.

S’inscrivant dans la droite ligne de l’extension du domaine des procédures collectives amorcée par la loi française du 13 juillet 1967 et accentuée par la réforme du 25 janvier 1985 et les réformes ultérieures, l’Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives a introduit des innovations de taille, parmi lesquelles figure la soumission des entreprises publiques ayant la forme de personne morale de droit privé, à la procédure de règlement préventif, de redressement judiciaire et de la liquidation des biens.

Cette extension a son histoire. En effet, au lendemain de son indépendance, le Niger, à l’instar des autres pays africains, et en l’absence ou l’insuffisance d’initiative privée ayant les moyens et la capacité de développer certains secteurs vitaux de l’économie, a pris le relais en créant, en multipliant et même en développant de grandes unités industrielles et commerciales. Mais, la crise économique des années 80 a imposé une redéfinition du rôle de l’Etat dans la vie économique. Et, le mythe de la solvabilité des entreprises publiques et parapubliques, « fondé sur le concours permanent et inconditionnel, s’est quelque peu effondré au fur et à mesure que s’aggravait la crise économique et financière… ». Partant du constat que l’Etat ne peut plus continuer à apporter son concours de manière inconsidérée, à ces entreprises dont certaines étaient en survie artificielle, le Niger a confié à des experts, la mission de procéder à une étude diagnostique de toutes les entreprises publiques, dans les années 82. C’est ainsi qu’il a été dressé une liste d’entreprises à liquider, une liste d’entreprises à restructurer, et une autre liste d’entreprises à privatiser. Pour le cas précis de l’Office des Eaux du Sous-Sol (OFEDES), soumis à la liquidation des biens par jugement ci-dessus reproduit, il s’agit d’une entreprise publique ayant la forme d’un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC), créée par une loi de 1994..

Ce jugement est surprenant en ce qu’il ouvre une procédure de liquidation des biens contre l’OFEDES, EPIC figurant sur la liste des entreprises à privatiser, dressée par une ordonnance de 1996. La liquidation des biens est antinomique de la privatisation, parce qu’elle est essentiellement une procédure de classement des créanciers et est orientée vers la « mort » juridique et économique de l’entreprise, alors que la seconde vise la transformation d’une entreprise publique en entreprise privée, ou le transfert de propriété d’entreprise du secteur public au secteur privé. Mais, est-ce à dire que le gouvernement a abandonné le projet de privatisation de l’OFEDES ? Cependant, du point de vue financier, la situation de l’OFEDES est exsangue en l’absence du soutien de l’Etat. Sur le plan social, c’est l’exaspération des salariés, accablés, essoufflés par environ 40 mois d’arriérés de salaire. Les fournisseurs et autres clients sont lassés par l’expectative. Face à cette longue « traversée du désert », c’est l’incertitude. La promesse de privatisation traîne; nul ne sait de quoi sera fait demain. C’est dans ce contexte un peu obscur que l’OFEDES a choisi la procédure de liquidation des biens, organisée par le droit uniforme OHADA, pour disparaître.

En l’espèce, par requête du 03 décembre 2002, l’OFEDES, à travers son avocat, demande au Tribunal régional de Niamey de constater sa cessation de paiement et de prononcer sa liquidation. Il expose à l’appui de sa demande, qu’après une longue période d’apogée, il traversait une crise à partir de 1996, et qui s’était aggravée en 1998, lorsque sa situation financière était devenue irrémédiablement compromise. La question de droit soumise au juge est la suivante : un établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) n’ayant pas la personnalité morale de droit privé, peut-il être soumis à la procédure de liquidation des biens du droit OHADA ? La réponse à cette question est d’une importance capitale, car c’est d’elle que dépend le régime juridique applicable. Si l’on y répond affirmativement, on appliquerait le droit OHADA. Si en revanche, la réponse est négative, on fera application de l’article 42 de l’ordonnance de 1986, qui dispose que « la dissolution et la liquidation des établissements publics… visés… seront réglementées par les statuts desdits organismes ».

La lecture du jugement révèle que le juge a choisi la première solution. Mais la voie choisie est-elle bonne ? Une analyse approfondie sur la nature juridique des EPIC lui aurait permis de rejeter le chemin emprunté par l’OFEDES pour « mourir ».

Nous tenterons de montrer que la décision du juge repose sur un fondement légal contestable.

Aux termes de l’article 1er de la loi du 6 septembre 1994 ci-dessus évoquée, il est institué sous le nom d’un Office des Eaux du Sous-Sol, un établissement public à caractère industriel et commercial doté d’une personnalité morale et de l’autonomie financière, placée sous la tutelle technique du ministère chargé de l’hydraulique. On montrera la nature juridique de la personnalité morale de l’OFEDES (A) avant de mettre l’accent sur l’inapplicabilité à son égard, du droit OHADA (B).

Il existe une distinction classique, mais fondamentale entre les personnes morales de droit privé et celles de droit public. La frontière entre ces deux personnes n’a jamais été aisée à tracer. Comment, dans le silence des textes, reconnaître le caractère public ou privé d’une personne morale ? Comme le fait remarquer un auteur, le caractère public ou privé d’une personne morale résulte de « l’intention de ses créateurs, recherchée au travers d’un « faisceau d’indices » de tout genre et empruntés notamment au genre d’activité de l’organisme, des moyens qui lui sont donnés pour y faire face, des modalités de sa structure et de son fonctionnement ». Il n’existe pas a priori, de difficultés pour le cas de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics administratifs qui constituent des personnes morales de droit public à l’abri des procédures d’exécution de droit privé. La soumission des entreprises publiques constituées sous forme sociétaire au droit OHADA ne pose aucun problème particulier. Ces entreprises sont d’ailleurs visées par l’article 1er de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique : « Toute société, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé… est soumise aux dispositions du présent acte uniforme ». Que recouvre cette notion de personne morale de droit public associé ? Pour certains auteurs, « il faut ajouter aux sociétés régies par l’Acte Uniforme, les sociétés à capital public ayant l’Etat comme unique actionnaire ou actionnaire avec d’autres partenaires, et les sociétés d’économie mixte, dont le capital action est détenu partiellement par l’Etat, les collectivités publiques décentralisées, ou des sociétés à capital public… ». S’agissant des EPIC comme l’OFEDES, peut-on les considérer comme des « commerçants publics » et les soumettre à la faillite, de la même manière que les entreprises privées ? La difficulté vient du fait qu’ils sont à mi-chemin entre droit privé et droit public. Ils opèrent une conciliation entre la puissance publique et la commercialité. D’ailleurs, l’article 8 de la loi du 6 septembre 1994 dispose que « l’OFEDES » suit en matière financière et comptable, les normes réglementaires dans les sociétés industrielles et commerciales. Pour autant, on ne saurait les assimiler à des entreprises publiques ayant la forme d’une personne morale de droit privé. Le législateur nigérien est muet sur la nature juridique de l’EPIC que constitue l’OFEDES. Il en est autrement de certains législateurs étrangers, tels que le législateur sénégalais : « Les établissements publics… sont des personnes morales de droit public spécialisées, dotées d’un patrimoine propre et de l’autonomie financière et ne bénéficiant d’aucun apport privé à leur fonds de dotation ». Quel que soit leur caractère industriel, commercial, administratif ou professionnel, les établissements publics « obéissent à une même logique institutionnelle comparable ou même identique, cette similitude résultant de la nature de droit public de leur forme et de leur personnalité juridique ». Les EPIC sont donc des « personnes morales de droit public gérant une activité de service public ou parapublic, dans les conditions voisines de celles d’une entreprise privée industrielle ou commerciale ». Par conséquent, même s’ils exercent une activité industrielle ou commerciale, ils constituent des personnes morales de droit public échappant aux procédures collectives. Personne publique, « l’établissement public comporte une part irréductible de la puissance publique ».

L’OFEDES étant une entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit public, échappe aux prévisions de l’article 2 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives. En conséquence, le juge aurait dû rejeter la requête de l’OFEDES, introduite par son avocat et tendant à l’application du droit uniforme. Deux séries d’arguments militent en faveur de cette affirmation.

D’abord, l’article 42 de l’ordonnance ci-dessus évoquée renvoie au statut de l’organisme, en ce qui concerne sa dissolution et sa liquidation. Pour le cas spécifique de l’OFEDES, ces statuts sont prévus par décret N° 95-011/PRN/MH/E du 03 février 1995 portant approbation des statuts de l’Office des Eaux du Sous-Sol. Or, ce décret a décrit de manière claire les conditions dans lesquelles doit disparaître cet office. En effet, aux termes de l’article 26 alinéa 1er de ce texte, « la dissolution de l’établissement est prononcée dans les mêmes formes que sa création et sa mise en liquidation est décidée par décret ». Il faut retenir de cette disposition, que la dissolution de l’office exige un parallélisme de forme. Cet organisme étant créé par une loi, il aurait fallu qu’une autre loi intervienne pour sa disparition. En le faisant aux lieu et place du législateur, le juge semble avoir outrepassé ses attributions. Le second alinéa de l’article 26 du même décret affirme qu’ » à la clôture des opérations de liquidation, les biens meubles et immeubles de l’établissement restant à l’actif font retour au domaine de l’Etat, et les deniers et valeurs au Trésor ». Une telle disposition est en contradiction avec la liquidation des biens prévue par l’OHADA, où les fruits de la vente des biens meubles et immeubles sont distribués aux créanciers, selon un ordre de priorité. Enfin, l’alinéa 4 in fine du même article, dispose que « l’apurement du passif est pris en charge par l’Etat ». C’est là le point d’achoppement des inquiétudes, car il n’est pas certain que dans le contexte de « sécheresse financière » qu’il traverse actuellement, l’Etat ait les moyens d’apurer le passif de l’OFEDES, qui avoisinerait les 3 milliards.

Il n’est pas certain aussi qu’en empruntant la voie judiciaire, les créanciers aient une situation meilleure que si leur sort dépendait de l’ » humeur » du Trésor. En tout cas, l’expérience montre qu’en général, l’ouverture d’une procédure collective sonne le glas des créanciers.

– La seconde raison avancée contre l’application du droit OHADA aux EPIC est l’immunité d’exécution dont bénéficient les personnes morales de droit public. La continuité du service public risquerait d’être gravement compromise, si l’on permettait à un particulier de faire déclarer la « faillite » d’un service public aussi vital que celui rentrant dans le domaine d’activités de l’OFEDES.

Le droit des procédures collectives est une matière à la fois complexe et technique.

Sa complexité tient à la multiplicité des intérêts souvent contradictoires, qu’il met en présence. C’est un véritable « colosse de droit ». Elle tient également au fait que ce droit constitue un véritable carrefour, où s’entremêlent plusieurs disciplines, déconcertant le juge classique. La lecture de ce jugement laisse l’observateur perplexe sur plusieurs questions. D’abord, on constate une confusion terminologique, un mélange de genre lourdement préjudiciable. En effet, on peut lire : « qu’il explique qu’il ne peut présenter des perspectives de redressement de l’entreprise et d’apurement du passif susceptibles de lui faire bénéficier d’un concordat préventif ». Ce faisant, le juge confond la procédure de redressement judiciaire et la procédure du règlement préventif. Le concordat préventif n’a aucune place dans une procédure ouverte après cessation des paiements. Rappelons que le règlement préventif est une procédure intervenant en amont de la cessation de paiements et destinée à l’éviter. Cela montre l’insuffisante maîtrise des règles et techniques mises en œuvre dans les procédures collectives.

Par ailleurs, la définition donnée par le juge de la cessation de paiements, n’est pas éclairante. On y décèle un grave défaut de motivation. Le juge se borne à citer la disposition légale, sans pour autant démontrer de manière pertinente, en quoi les faits de la cause répondent aux prévisions de la loi. Or, « l’obligation de motiver les jugements et arrêts est une règle d’ordre public destinée à éliminer l’arbitraire du juge, à protéger les justiciables, pour le bien de la justice ». La lecture du jugement ne permet pas de savoir si la cessation de paiements a réellement commencé en 1996, où les chiffres d’affaires régressaient « de manière drastique », ou en 1998, lorsque l’entreprise connaît de « grosses difficultés de trésorerie liées à la concurrence féroce du secteur informel… ». A partir de quel moment la situation de l’OFEDES est-elle devenue immédiatement compromise ? Pire, la date de cessation des paiements fixée « provisoirement » est des plus irréalistes. En effet, le juge ne peut affirmer que la situation de l’OFEDES est irrémédiablement compromise en 1998 et fixer « provisoirement » la date de la cessation des paiements le 31 janvier 2002. La fixation de la date de la cessation de paiement ne saurait être une simple clause de style; elle est d’une grande importance, car c’est elle qui permet de déterminer la période suspecte, afin de déclarer inopposable à la masse des créanciers, certains actes accomplis par le débiteur aux abois. Une simple comparaison des dates aurait permis au juge de fixer une date provisoire plus réaliste que celle demandée par l’OFEDES à travers son avocat.

Une autre erreur terminologique se retrouve dans l’avis donné par le Greffier en chef du même tribunal, publié au Sahel quotidien du 28 janvier 2003. On peut y lire : « informons tout intéressé, et particulièrement les créanciers de la société dénommée « Office des Eaux du Sous-Sol », en abrégé « OFEDES… ». En parlant de société, le greffier a ignoré ou méconnu la forme juridique de cet établissement. Ces errements ne sauraient augurer un bon fonctionnement des procédures collectives. Ce qui a un impact évident sur leur rendement, leur efficacité et les attentes légitimes des différents partenaires. La voie ordinaire d’appel n’est plus praticable, compte tenu de l’expiration du délai pour agir. En effet, selon l’article 221 alinéa 1er de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, l’appel, lorsqu’il est recevable, est formé dans le délai de 15 jours à compter du prononcé de la décision.