Les deux décisions rapportées ci-dessus - l’une, française, en date du 22 octobre 2001, et l’autre, burkinabè, du 13 juin 2001 - appliquent les dispositions pertinentes de l’Accord judiciaire franco-burkinabè du 24 avril 1961. Plus précisément, l’ordonnance de référé du Tribunal de grande instance de Bordeaux accorde l’exequatur à un jugement du Tribunal de grande instance de Ouagadougou du 30 juin 1999 sur la base des articles 36 et 39 de la Convention du 24 avril 1961 alors que la décision du Tribunal de Ouagadougou accorde l’exequatur à une sentence rendue par un Tribunal arbitral de la Cour Internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale sur la base de l’article 42 de ladite convention. Il faut cependant observer que cette disposition renvoie à la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de sorte que finalement le juge burkinabè a raison d’affirmer que « le texte applicable [à l’exequatur dont il est saisi] est la Convention de New York du 10 juin 1958 ». Dans sa décision du 13 juin 2001, le juge burkinabè a donc dû corriger le fondement légal invoqué par les parties à l’instance en exequatur. En effet, la demanderesse à l’exequatur invoquait les articles 669 et suivants du Code de procédure civile alors que la défenderesse invoquait les mêmes dispositions ainsi que les articles 995 et suivants du Code des personnes et de la famille auxquels le Code de procédure civile renvoie. Le tribunal de Ouagadougou a donc dû relever que « les articles 669 du code de procédure civile et 999 du code des personnes et de la famille concernent les jugements et arrêts civils et commerciaux étrangers; qu’en l’espèce, la décision dont l’exequatur est demandé est une sentence arbitrale ».

La reconnaissance et l’exequatur des sentences arbitrales ont été partiellement modifiées par la mise en vigueur de l’Acte uniforme de l’OHADA du 11 mars 1999 sur le droit de l’arbitrage. Avant la mise en vigueur de cet acte, la reconnaissance et l’exequatur des sentences arbitrales étrangères au Burkina relevaient presque exclusivement des dispositions de la Convention de New York du 10 juin 1958. En effet, le Burkina a adhéré, le 23 mars 1887, à la Convention de New York sans les réserves de réciprocité et de commercialité. Depuis la mise en vigueur du droit uniforme africain sur l’arbitrage, cette question est devenue plus complexe. En effet, l’article 34 de l’acte uniforme du 11 mars 1999 dispose que “ les sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues par le présent acte uniforme sont reconnues dans les Etats parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables, et, à défaut, dans les mêmes conditions que celles prévues aux dispositions du présent acte uniforme ”. Cette règle implique que les sentences, rendues dans un Etat de l’OHADA et dont l’exécution ou la reconnaissance sont demandées dans un autre Etat de l’OHADA, partie à la Convention de New York, ne seront pas soumises aux dispositions conventionnelles mais relèveront de la législation uniforme. Une sentence rendue dans un Etat tiers à l’OHADA verra sa reconnaissance et son exécution soumises, dans un Etat de l’OHADA partie à la Convention de New York, aux dispositions conventionnelles. Une sentence rendue dans un Etat tiers à l’OHADA, dont l’efficacité est requise dans un Etat de l’OHADA, non partie à la Convention de New York, bénéficiera des dispositions - plus libérales que celles du droit conventionnel - de l’acte uniforme. Pour le Burkina, cette règle implique que, désormais, les sentences rendues dans un Etat de l’OHADA seront reconnues et exequaturées non plus selon les dispositions conventionnelles mais selon les prescriptions de l’Acte uniforme du 11 mars 1999. Par contre, les sentences rendues dans un Etat tiers à l’OHADA seront exequaturées selon les dispositions conventionnelles, soit celles de la Convention de New York, soit celles d’une autre convention. Le fait que l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage n’ait pas été applicable à l’exequatur requise auprès du Tribunal de grande instance de Ouagadougou dans l’affaire opposant la Société des ciments d’Abidjan (S.C.A.) à la Société burkinabè des ciments et matériaux (Cimat) n’a, dans le cas d’espèce, guère modifié les sources juridiques de l’exequatur à accorder ou refuser à la sentence arbitrale CCI du 17 août 1998. Dans les deux hypothèses, c’est-à-dire que l’acte uniforme ait été ou n’ait pas été applicable, les dispositions légales à appliquer étaient celles de la Convention de New York par renvoi de l’article 42 de la Convention judiciaire passée entre la France et le burkina.

L’exequatur requise auprès du Tribunal de grande instance de Bordeaux n’a, quant à elle, donné lieu à aucune controverse sur le fondement légal d’une telle demande. Celle-ci relevait, sans aucun doute, des articles 36 et 39 de l’Accord franco-burkinabè du 24 avril 1961. L’article 39 limite les pouvoirs du juge de l’exequatur à la vérification des conditions de fond de la reconnaissance et de l’exequatur qui sont définies par l’article 36 du texte conventionnel. Ces conditions sont rappelées par l’ordonnance du Tribunal de Bordeaux. Il s’agit des conditions suivantes :

"la décision émane d’une juridiction compétente selon les règles concernant les conflits de compétence admises dans l’état où la décision a été exécutée,

la décision est d’après la loi de l’Etat où elle a été rendue, passée en force de chose jugée et susceptible d’exécution,

Les parties ont été régulièrement citées, représentées ou déclarées défaillantes,

La décision ne contient rien de contraire à l’ordre public de l’Etat où elle est invoquée ou au principe de droit public applicable dans cet Etat. Elle ne doit pas non plus être contraire à une décision judiciaire prononcée dans cet Etat et possédant à son égard l’autorité de la chose jugée".

Ces conditions ne sont, à vrai dire, pas très éloignées de celles qui sont désormais posées en France par le droit commun de la reconnaissance et de l’exequatur. Il faut toutefois relever trois différences qui portent sur la compétence internationale indirecte, le contrôle de la conformité au règlement français de conflit de lois et enfin, le contrôle de l’absence de fraude à la loi ou au jugement. La compétence internationale indirecte doit, en effet, selon le texte conventionnel être appréciée selon « les règles concernant les conflits de compétence admises dans l’état où la décision a été exécutée », c’est-à-dire en procédant à une bilatéralisation des règles de compétence internationale directe de l’Etat requis . Dans le droit commun français, depuis l’arrêt Simitch, le système retenu est celui de principes et de règles autonomes - par rapport aux règles de compétence internationale directe - de compétence internationale indirecte. Alors que le droit commun français de la reconnaissance et de l’exequatur pose la condition de l’identité entre les règles françaises de conflit de lois et celles appliquées dans le jugement étranger, l’accord judiciaire ne reprend – heureusement - pas cette condition. Enfin, le droit conventionnel ne pose pas la condition d’absence de fraude à la loi ou au jugement alors que cette condition appartient au droit commun français du contrôle de la régularité internationale des jugements étrangers.

Dans les deux affaires, les parties défenderesses se fondent essentiellement sur l’ordre public afin de faire accueillir leur prétention de refus d’exequatur. Dans la première affaire, c’est-à-dire l’exequatur de la sentence CCI contre la Cimat, celle-ci prétend que « la sentence dont l’exequatur est demandé est contraire à l’ordre public burkinabè ». Il est exact que selon les dispositions contenues dans l’article 5 § 2 b) de la Convention de New York du 10 juin 1958, la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale pourront être refusées si le juge de l’Etat requis constate « que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public de ce pays ». Le jugement ne permet, cependant, pas d’apprécier de façon précise l’argumentation du défendeur à l’exequatur tendant à démontrer que l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public. La réponse que le tribunal apporte à ce moyen laisse cependant entrevoir que la Cimat aurait invoqué le fait que l’arbitrage aurait, en l’espèce, constitué « un détournement de procédure ». En effet, le tribunal, après avoir relevé que « la Cimat dans ses écritures soutient que la sentence dont l’exequatur est demandé est contraire à l’ordre public », affirme que « contrairement à la position défendue par la CIMAT, la procédure arbitrale n’est nullement un détournement de procédure ». On peut donc supposer que le « détournement de procédure » a été présenté par la défenderesse comme un élément de violation de l’ordre public. On ne peut qu’être surpris par une telle argumentation. En effet, le « détournement de procédure » implique que l’arbitrage a été indûment substitué à une procédure judiciaire étatique. Or, ceci ne relève nullement de l’ordre public mais de l’absence ou de l’invalidité de la convention d’arbitrage. En d’autres termes, ceci ne relevait pas de l’article 5 § 2 b) de la Convention de New York mais de l’article 5 § 1 a) qui vise l’invalidité de la convention d’arbitrage ou de l’article 5 § 1 c) qui vise le dépassement par les arbitres des termes de la convention d’arbitrage. Le juge a donc parfaitement raison de resituer cette argumentation dans le cadre qui convient, à savoir celui de l’existence et de l’efficacité d’une convention d’arbitrage. Le deuxième argument invoqué par la défenderesse semble avoir porté sur l’irrégularité de la procédure arbitrale qui entraînerait une violation de l’ordre public burkinabè au cas où la sentence serait rendue exécutoire. Il est exact que l’ordre public a, en matière de reconnaissance et d’exequatur des sentences arbitrales, comme en matière de jugements étrangers, une dimension procédurale. L’ordre public signifie ici le respect d’un certain nombre d’exigences procédurales que l’ordre juridique du for tient pour essentielles quelle que soit la loi étatique ou le règlement de procédure suivi dans l’instance arbitrale ou l’instance étatique s’il s’agit d’un jugement étranger. Rien cependant dans l’argumentation de la Cimat ne vient étayer une telle violation de l’ordre public procédural. Devant la Cour d’appel de Paris, la société Cimat avait invoqué, de manière plus précise, le défaut de respect par les arbitres du principe de contradiction. Ceci n’était toutefois fondé sur aucune argumentation pertinente. En effet, la prétendue violation du contradictoire aurait résulté d’une estimation « arbitraire » de la dette de la Cimat à l’égard du créancier S.C.A. sans qu’une expertise ne soit ordonnée. La Cour de Paris n’a évidemment eu aucune difficulté à rejeter une telle argumentation qui « [tendait] en réalité à remettre en cause le fond du litige qui ne concerne pas le juge de l’annulation… ». Le troisième argument invoqué par la défenderesse à l’exequatur pour établir la violation de l’ordre public semble précisément fondé sur le montant de la dette due, aux termes de la sentence CCI du 17 août 1998, par la Cimat à son créancier. C’est, semble-t-il, cette argumentation qui oblige le juge à relever « qu’une décision de condamnation d’une entreprise à des sommes, même de nature à compromettre sa situation financière, ne met pas en cause l’ordre public ». On ne peut qu’être surpris par l’argumentation de la défenderesse à supposer qu’elle ait osé la présenter. En l’absence d’ouverture d’une procédure collective, on ne voit pas très bien en quoi la condamnation au payement par un débiteur professionnel de l’intégralité de ses dettes, fussent-elles considérables, pourrait constituer une atteinte à l’ordre public. C’est plutôt le principe inverse, qui voudrait qu’un débiteur professionnel ne soit pas tenu au payement de ses dettes lorsque celles-ci sont très importantes qui pourrait constituer une atteinte à l’ordre public. Il faut retenir de l’argumentation développée par la défenderesse à l’exequatur que l’ordre public ne peut, en aucun cas, constituer une sorte de notion « passe-partout » servant à justifier un refus d’exequatur qui ne peut l’être autrement. Certes, le concept d’ordre public est un concept fonctionnel qui doit pouvoir, par sa plasticité, s’adapter à des situations diverses. La fonctionnalité d’un concept n’autorise, cependant, pas toutes les utilisations. En particulier, il faut se rappeler que la contrariété à l’ordre public suppose que soit établie une incompatibilité grave entre les effets d’un acte - ici, d’une sentence arbitrale - et des principes ou règles essentiels qui fondent l’organisation d’une société. Le juge a donc raison d’affirmer « que la contrariété à l’ordre public suppose la violation d’un principe général de droit ou d’un ensemble de règles de droit ou d’une règle de droit essentiels à la société ou à l’Etat ». Ceci implique que la prétention de refus d’exequatur fondée sur la violation de l’ordre public doit être soigneusement motivée. Plus une notion est imprécise du point de vue de son contenu, plus l’argumentation qui entend l’utiliser doit être développée et motivée. En outre, les plaideurs devraient se convaincre que les exigences essentielles qu’entend sauvegarder l’ordre public en droit international privé impliquent nécessairement que son utilisation doit être exceptionnelle, accordée à la mesure des intérêts qui doivent être préservés.

Dans la deuxième affaire, c’est-à-dire l’exequatur par le juge français du jugement du Tribunal de Ouagadougou en date du 30 juin 1999, l’ordre public paraît également avoir été au centre de l’instance en exequatur. En effet, selon les termes de l’ordonnance du juge de Bordeaux, « les moyens en défense présentés par la société Delmas Export [défenderesse à l’exequatur] font référence à la violation de principe ou de règles d’ordre public par les juridictions burkinabè au cours des différentes étapes de la procédure ». Le même juge relève aussi que « elle [la défenderesse à l’exequatur] soutient que le juridictions burkinabè ont violé des dispositions d’ordre public et bafoué le principe du contradictoire de sorte que la procédure suivie est entachée de graves irrégularités ». L’ordre public en cause dans l’argumentation de la défenderesse a un caractère procédural. On a déjà relevé ci-dessus qu’il est exact que l’ordre public a, dans le domaine du contrôle de la régularité internationale des jugements et des sentences arbitrales étrangers, une dimension procédurale. On peut même affirmer que cette dimension constitue l’aspect essentiel de l’ordre public dans cette matière. L’ordre public procédural dont il est question ici ne peut cependant être celui de l’Etat d’origine. En ce sens, il importe peu, contrairement à ce que soutient la défenderesse à l’exequatur, que « les juridictions burkinabè [aient] violé des dispositions d’ordre public ». La violation par le juge burkinabè de sa propre loi de procédure est inopérante lorsqu’il s’agit, dans l’Etat requis - dans le cas d’espèce, en France - d’apprécier la régularité internationale du jugement pour, le cas échéant, lui conférer l’exequatur. Il serait d’ailleurs assez peu opportun que le juge français de l’exequatur soit amené à contrôler l’exacte application par le juge burkinabè de la loi de procédure du Burkina Faso. D’une part, on peut penser que le juge étranger, en l’espèce français, est assez mal outillé et peu qualifié pour contrôler et sanctionner l’application que la juridiction de l’Etat d’origine, ici la juridiction burkinabè, a faite de sa loi de procédure, d’autre part, un tel contrôle serait en réalité une sorte de révision au fond des jugements étrangers . L’ordre public dont il est question ici ne peut être que celui de l’Etat requis. C’est ce que soutient, à juste titre, le demandeur à l’exequatur, lorsqu’il affirme que « le jugement du 30 juin 1999 ne contient rien de contraire à l’ordre public français ». Le juge français relève judicieusement, sur ce point, que « le juge de l’exequatur doit seulement vérifier la conformité de la décision étrangère à l’ordre public français, et notamment à l’ordre public procédural ». Cette affirmation de la nécessité pour le juge de l’exequatur de limiter son contrôle de régularité du procès étranger aux seules exigences de l’ordre public de l’Etat requis a, toujours été affirmée avec constance par les juridictions françaises depuis l’arrêt Bachir. Dans cette affaire, alors qu’il était reproché de ne pas avoir sanctionné l’irrégularité de la procédure suivie par les juridictions sénégalaises, la Cour de Cassation avait rejeté ce moyen au motif que « cette condition de régularité doit s’apprécier uniquement par rapport à l’ordre public international français et au respect des droits de la défense… ». On observe une différence terminologique entre la décision commentée et la jurisprudence de référence en ce domaine. En effet, l’ordonnance rapportée fait référence à l’ordre public français alors que la jurisprudence Bachir vise l’ordre public international français. On sait que les deux notions ne se recoupent pas intégralement. En effet, si ce qui est d’ordre public international français est nécessairement d’ordre public français, l’inverse n’est pas vrai. En ce sens, l’ordre public international est, en quelque sorte, l’ordre public de l’ordre public. Il ne semble, toutefois, pas que cette différence terminologique cache une réelle différence de sens dans l’ordonnance ici commentée. En effet, le juge du Tribunal de Bordeaux observe que « l’ordre public procédural français impose de contrôler le respect des droits de la défense et du principe du contradictoire ». Or, il s’agit précisément des principes essentiels qui constituent l’ordre public international français. En outre, aucun des moyens de procédure invoqués par la défenderesse à l’exequatur - la méconnaissance de la procédure simplifiée sur opposition à injonction de payer, l’incompétence du juge des référés pour ordonner une expertise, la recevabilité de l’appel contre le jugement du 30 juin 1999 - n’était étayé de telle manière à ce qu’il puisse être retenu une quelconque violation de principes essentiels de procédure justifiant le recours à l’ordre public international français de procédure. Or, il est évident qu’il revient à celui qui conteste la régularité internationale de la procédure dans l’Etat d’origine aux regards des exigences fondamentales de l’Etat requis dans la manière dont la justice doit être rendue d’apporter la preuve, non pas d’ailleurs des irrégularités procédurales, mais des préjudices qui résultent pour lui de ces irrégularités. Aucun de ces éléments de preuve n’était produit par la partie s’opposant à l’exequatur de sorte que le juge a pu, à juste titre, ordonner l’exequatur du jugement burkinabè du 30 juin 1999.

Il ressort de ces deux décisions l’impérieuse nécessité d’attirer l’attention des parties sur le fait que le contentieux de l’exequatur des sentences arbitrales et des jugements étrangers ne constitue, en aucun cas, un recours et, encore moins une instance de révision de la décision présentée à l’exequatur. Ceci explique que le juge burkinabè ait dû faire la leçon à la défenderesse à l’exequatur en lui précisant qu’ « il ne revient pas au juge de l’exequatur de remettre en cause le fond du litige qui a été tranché par les arbitres ». Le juge français a dû faire de même en expliquant que « le juge de l’exequatur ne peut être une instance de recours ou de révision de la décision étrangère ».

Pierre MEYER