J-04-01

DROIT DES SOCIETES COMMERCIALES ET DU GIE – SOCIETE DE FAIT – PROTOCOLE D'ACCORD ENTRE UNE SOCIETE ANONYME (SA) ET UNE SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE (SARL) – ARTICLE. 864 AUSCGIE – EXISTENCE D'UNE SOCIETE DE FAIT REGIE PAR LE PROTOCOLE D'ACCORD (OUI).

Un contrat de partenariat, même intitulé protocole d'accord entre deux sociétés, qui réglemente clairement les apports, le bénéfice et l’affectio societatis, crée effectivement une société de fait régie par la convention. Sa dissolution peut être demandée étant entendu qu'il y a violation de la loi.

Attendu que des pièces du dossier et des débats, il ressort que suivant acte sous seing privé en date du 03 novembre 1997, la Société Africaine de (Prestation) de Services (S.A.S.), société anonyme de droit burkinabé au capital de 50.000.000 FCFA dont le siège social est sis à la zone industrielle de Gounghin, BP 2548 à Ouagadougou, prise en la personne de son Président directeur général, Monsieur SOMDA T. Jean De Dieu, lequel a fait élection de domicile au cabinet d'Avocats Barterlé Mathieu SOME, Avocats à la Cour et la Société Togolaise de Travaux Publics, société à responsabilité limitée de nationalité togolaise (STTP SARL), dont le siège social est sis a DAPAONG, BP 1831 en république du Togo, agissant poursuites et diligences de son gérant Monsieur Adrien TEXIER, lequel a pour domicile élu l'Etude de maîtres TOU et SOME, Avocats Associés demeurant à Ouagadougou, ont signé un protocole d'accord au terme duquel les deux parties ont convenu de collaborer pour la réalisation des travaux, des barrages de Nazinga et des pistes cotonnières de l'Ouest dont la S.A.S.SA. a été attributaire des marchés portant sur leur exécution et de tous autres chantiers qui seront confiés a la S.A.S.SA.

Attendu que pour ce faire la STTP a convoyé tout le personnel et le matériel nécessaires sur les différents chantiers et a entrepris de réaliser les travaux;

Attendu qu’après avoir réalisé en commun lesdits travaux, les deux parties se voyaient obligées de procéder à des vérifications contradictoires à l’issue desquelles les sommes respectives de 32.123.336 FCFA et 7.427.500 FCFA ont été dégagées au profit de la STTP d’une part au titre des travaux de construction des barrages de Nazinga et d’autre part au titre de la location d’engins pour la réalisation des travaux de construction des pistes cotonnières de l’Ouest-Kouka;

Attendu que la STTP a adressé une facture globale de 39.550.836 FCFA à la S.A.S.SA. et Monsieur SOMDA T. Jean de Dieu devait signer deux reconnaissances de dettes le 12 mars 1998 et portant sur les montants contradictoirement arrêtés au titre des frais des deux marchés;

Attendu que le même jour, la STTP a notifié à la S.A.S une lettre de rupture du contrat de partenariat signé le 03 novembre 1997 et transmis à la CFD Caisse française de développement à Lomé et du contrat de location de matériel signé le 02 mars 1998;

Attendu que pour sûreté et obtenir paiement de la somme de 39.550.836 FCFA représentant sa créance provisoirement évaluée en principal, intérêts et frais éventuels, la STTP, nantie d'une ordonnance n° 257/98 rendue le 12 mars 1998 par Madame la Vice Présidente du Tribunal de céans au vu des deux reconnaissances de dette et sur la requête de la STTP même, a fait pratiquer saisie-arrêt sur les avoirs et les comptes de la S.A.S. entre les mains de la SOFITEX le 23 mars 1998 et le 30 mars 1998 entre les mains des banques et institutions financières de la place et assigné la SAS et Monsieur SOMDA T. Jean de Dieu solidairement en paiement de ladite somme après dénonciation, contre dénonciation assignation des tiers saisis en déclaration affirmative et le débiteur en validité et paiement

Attendu que par ordonnance de référé n° 16/98 rendue le 31 mars 1998 et sur requête de la SAS, le Président du Tribunal de grande instance de céans a rétracté l'ordonnance sur requête n° 257/98 du 12 mars 1998 motif pris de ce « qu’il ressort de l’examen des actes de reconnaissances produits, que c'est le groupement SAS STTP existant et non la SAS structure autonome du groupement, en témoigne la reconnaissance de dette établie le 12 mars 1998 au profit de la STTP par le groupement »; que ladite ordonnance a été infirmée par arrêt du juge des référés du second degré sur appel de la STTP, le 19/11/1998;

Attendu qu’auparavant et sur sommation interpellative du 2 juin 1998, la STTP a fait constater que dans le cadre du marché Nazinga la SAS s.a. a déjà encaissé une somme de 65.216.841 FCFA, que par ordonnance n° 804/98 du 13/08/1998 la STTP faisait pratiquer a nouveau saisie-arrêt le 17 août 1998 entre les mains de l'ONBAH, de la SOFITEX et des établissements bancaires et autres institutions financières de la place et a assigné en conséquence la SAS et SOMDA T. Jean de Dieu en paiement de la somme de 45.105.920 Francs, montant provisoirement évalué de sa créance en principal intérêt et frais, la créance justifiée étant de 39.550.836 Francs.

Attendu toutefois que par ordonnance de référé n° 47 du 21 septembre 1998, le juge des référés a rétracté l'ordonnance n° 804/98 du 14 août 1998 ayant autorisé le STTP à pratiquer la saisie-arrêt du 17 août 1998 et en a ordonné la main-levée;

Attendu par ailleurs que suite à la saisie-arrêt pratiqué le 30 mars 1998 (par la STTP), Monsieur SOMDA T. Jean de Dieu a fait servir le 17 avril 1998 assignation à la STTP à comparaître devant le Tribunal de grande instance de Ouagadougou pour voir condamner la STTP à lui paver la somme de 5.000.000 Francs outre les intérêts de droit à compter du jour de la demande à titre de dommage-intérêts, et voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel ou opposition au motif que la STTP en faisant pratiquer la saisie-arrêt a dû surprendre la religion du juge pour obtenir son ordonnance n° 257/98 qui a été rétractée par le juge des référés qui a ordonné la main-levée des saisies-arrêts pratiquées en vertu de celle-ci et qu’il a fait subir un préjudice tant moral que matériel qu’il évalue à 5.000.000 Francs;

Attendu que le même jour et par un acte différent, la S.A.S.SA. a son tour, a assigné la STTP devant la même juridiction et pour les même motifs, et pour obtenir paiement de la somme de 304.443.782 Francs outre celle des intérêts de droit à compter du jour de la demande et voir assortir le jugement à intervenir de l'exécution provisoire arguant de ce que la STTP ayant rompu abusivement le contrat de partenariat signé le 03/11/1997, sans motifs valables, a rompu l'exécution des marchés en cours et lui a fait subir (à la SAS.SA) un manque à gagner sur les marchés en cours qu'il évalue à ladite somme (de 304.443.782) Francs;

Attendu enfin que comme pour culminer tout ce qui précède, la SAS et Monsieur SOMDA T. Jean de Dieu faisaient desservir à la STTP le 29 septembre 1999, une assignation en dissolution a l’effet de voir prononcer la dissolution de la société de fait ayant existé entre la SAS et la STTP faisant valoir que la STTP a posé depuis un certain temps un certain nombre d’actes mettant en cause le protocole d’accord signé entre les parties le 03/11/1997;

Attendu que la STTP soutient à l'appui de ses prétentions que la SAS.SA. et Monsieur SOMDA T. Jean de Dieu, le Président directeur général de la société susdite lui sont redevables de la somme de 39.550.836 Francs en principal au titre des frais divers résultant de l'exécution des travaux de construction des pistes cotonnières de l'Ouest-Kouka et des barrages Nazinga que pour éviter de payer sa dette, la SAS aurait simplement délivré deux reconnaissances de dettes et que sa créance serait en péril, d'où seules des mesures conservatoires énergiques pourraient en assurer le recouvrement. Que c'est pourquoi elle a sollicité l'autorisation de faire pratiquer saisie-arrêt sur les avoirs de la SAS.SA. et de SOMDA Jean de Dieu entre les mains de toutes les institutions financières de la place, pour sûreté et garantie du paiement de la somme de 45.105.920 Francs à laquelle elle évalue provisoirement sa créance en principal, intérêts et frais;

Attendu encore que la STTP résiste aux prétentions de la SAS.SA. quant à la dissolution de la société de fait ayant existé entre les deux parties faisant valoir que les conditions exigées par l'article 864 de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au doit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ne seraient pas remplies car la SAS.SA. n'aurait rien constitué comme apport alors que la STTP aurait fait des apports en nature et en industrie, que la participation aux bénéfices et aux pertes n’aurait pas été envisagée sinon qu'il n'y aurait même pas la notion de bénéfices et enfin qu'il n’existerait pas d’affectio societatis;

Attendu que sur demande reconventionnelle la STTP sollicite paiement de la somme de 46.104.487 Francs CFA en principal outre celle de 50.000.000 Francs à titre de dommages-intérêts. Attendu que la STTP expose que la convention signée par les parties a prévu que l'exécution en commun des marchés se fera sous le label commercial SAS devant les autorités et devant les tierces personnes et pareillement tout paiement dans le cadre des différents marchés se ferait entre les mains de la SAS, que cependant la SAS aurait violé l'article de la convention car les multiples factures présentées à elle au titre des frais d'amortissement, des frais de chantier, de personnel, de pièces d'usure, d'huile, de gaz-oil, etc. n'auraient pas été honorées, lesquels frais ont été évalués à la somme de 39.550.836 Francs;

Attendu que la STTP soutient par ailleurs que des frais supplémentaires engendrés par le rapatriement de son matériel et de son personnel et qu’elle évalue à la somme de 6.553.651 Francs seraient venus se greffer aux frais divers d’exécution des travaux, ce qui fait que les sommes dues à la STTP pour le compte des deux marchés s’élèverait à un montant total de 46.104.487 Francs et qu'il plaira au Tribunal condamner la SAS à payer à la STTP ladite somme;

Attendu que la STTP fait valoir enfin que la défaillance de la SAS.SA. lui a été préjudiciable car outre qu’elle aurait supporté tous les frais, elle n'a pu se libérer vis-à-vis de la CFD et aurait été déchue du terme entre elle et la CFD; qu'il s'en est suivie une exécution des sûretés constituées au profit de la CFD, ce qui lui aurait causé un préjudice tant moral, financier que commercial qu'elle estimerait à 50.000.000 Francs et qu'il plaira au Tribunal condamner la SAS.SA. à payer à la STTP ladite somme à titre de dommages-intérêts;

Attendu enfin que la STTP allègue que sa créance est ancienne mais incontestable car justifiée par des reconnaissances de dettes et sollicite que la décision à intervenir soit assortie de l’exécution provisoire, attendu qu'elle conclut donc qu'il plaise au Tribunal :

statuer ce que de droit quant à la recevabilité de l'action de la SAS;

ordonner la jonction des procédures;

débouter la SAS de sa demande de dissolution de société de fait;

déclarer la STTP recevable en sa demande reconventionnelle et l'y dire bien fondée.

En conséquence, s’entendre la SAS condamnée à payer à la STTP les sommes de :

39.550.836 Francs CFA représentant le montant des deux reconnaissances de dettes;

6.553.651 francs CFA au titre des frais de l’ONATEL, de gaz-oil, d’huile et de transit;

50.000.000 Francs CFA à titre de dommages intérêts pour les préjudices causés à la STTP;

Voir ordonner l'exécution provisoire de la décision nonobstant toutes voies de recours;

Attendu que la SAS rejette en réplique la demande de jonction des procédures formulées par la STTP, arguant d'une part que les procédures de validation des saisies arrêts seraient devenues sans objet et d'autre part qu'il n'existerait plus entre les parties qu’un seul litige portant sur la demande de dissolution et la jonction serait alors sans intérêt

Attendu en sus que la SAS rétorque qu'il y aurait bel et bien eu apport en société car les deux parties seraient intégrées en matériel, en personnel et en logistique qu'au sens de l'article 3 du protocole d'accord, la participation aux pertes et bénéfices de chacune des parties serait clairement précisée en ce que "ni SAS, ni STTP ne toucheront le bénéfice avant le paiement de la réception provisoire";

Attendu que la SAS affirme qu'il y a eu affectio sociétatis car l'article 5 de la convention de collaboration précise que la collaboration entre les deux parties est fondée sur la confiance mutuelle et l’amitié et que Monsieur TEXIER gérant de la STTP signe les lettres au nom de la SAS;

Attendu qu'elle conclut qu'il y a eu société de fait et sur le fondement de l'article 864 de l'acte uniforme OHADA sur le droit des sociétés commerciales et GIE sollicite qu’il soit prononcé la dissolution et la liquidation de ladite société et que Monsieur COMBOIGO Eddie, expert comptable soit désigné liquidateur.

Attendu que la STTP sollicite la jonction des différentes procédures. Attendu qu'au terme de l’article 306 du code de procédure civile le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances pendantes devant lui, s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il soit de l'intérêt, d'une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble.

Attendu en l'espèce que la jonction sollicitée porte sur les procédures 342/RG du 24/04/98 dans la cause entre la SAS et la STTP, 343/RG du 24/04/98 relative à la cause opposant SOMDA T. Jean de Dieu à la STPP, 704/RG du 20/08/98 dans la cause opposant la STTP à la SAS, à SOMDA T. Jean de Dieu et aux tiers saisis et enfin la procédure n° 944/RG du 14/10/99 opposant la SAS à la STTP en vue d'obtenir la dissolution de la société de fait ayant existé entre la SAS et la STTP;

Attendu qu'il est constant qu'un lien incontestable existe entre tous ces litiges en ce que toutes les contestations ont trait à l'exécution du protocole d'accord entre les parties le 03 novembre 1997;

Attendu qu'aucune de ces causes ne peut être jugée isolément sans porter préjudice aux intérêts d'une des parties. Attendu qu'il en résulte que le lien existant entre les causes est tel qu’il est bien de l’intérêt d'une bonne administration de la justice de les faire instruire et juger ensemble. Attendu qu'il convient dès lors de faire droit à la demande de la STTP et ordonner la jonction des procédures suscitées en une seule qui constituera désormais le dossier n° 944/RG du 14/10/99;

Attendu qu’il résulte par ailleurs des pièces du dossier que la SAS.S.A., la STTP et Monsieur SOMDA Jean de Dieu ont régulièrement formé leur assignation; qu'il convient dès lors les déclarer, la SAS.SA. et SOMDA T. Jean de Dieu et la STTP recevables en leurs actions respectives introduites selon les formes et délai prescrits par la loi;

Attendu qu’il résulte des pièces du dossier que la STTP a implicitement désisté de sa demande en validité des saisies arrêts des 30 mars et 17 août 1998, les ordonnances sur le fondement desquelles elles ont été autorisées ayant été rétractées par le juge des référés du premier degré qui logiquement a expressément ordonné main-levée desdites mesures. Attendu que lesdites demandes n’ont plus aucun objet en la cause; qu’il s’ensuit donc qu'il n'y a pas lieu à statuer sur l'assignation en validité des saisies arrêts et de surcroît sur celle en déclaration affirmative à l'égard des tiers saisis. Attendu que la STTP doit simplement être déclaré irrecevable en son action de ce chef;

Attendu que la SAS.SA. et Monsieur SOMDA T. Jean de Dieu sollicitent la condamnation de la STTP à leur payer respectivement la somme de 5.000.000 Francs CFA et celle de 304.443.782 Francs CFA à titre de dommages intérêts pour procédure abusive et vexatoire et par ailleurs pour rupture abusive du contrat de partenariat et du contrat de location de matériel et logistique;

Attendu de première part que les dommages-intérêts ne sont dus du chef du préjudice résultant d'une procédure abusive et vexatoire qu'autant que l'action engagée n’a aucun fondement ou une quelconque justification. Attendu cependant en l'espèce qu'il est constant que la STTP a pu penser à juste titre que la SAS. SA. lui était redevable étant donné que le Président directeur général de la SAS.SA. a bel et bien signé des reconnaissances de dettes en sa faveur. Attendu qu'il n'a fait que recourir à la justice afin de préserver ses intérêts en faisant prendre des mesures conservatoires. Qu’en effet la rétractation ultérieure de l’ordonnance ayant autorisé une saisie ne saurait justifier que le créancier a agi de mauvaise foi ou trompé la religion du juge; qu’il s’ensuit donc que la demande n’apparaît pas fondée et doit donc être rejetée comme non fondée;

Attendu de seconde part que la SAS fait valoir que par le fait d'une prétendue rupture abusive de leur convention de collaboration, elle aurait subi un manque à gagner d'un montant de 304.443.782 Francs imputable à la STTP. Attendu que le contrat de partenariat ne précise nullement les conditions dans lesquelles il peut être dénoncé par les parties alors qu'il est constant que la STTP subissait des agissements préjudiciables et injustifiés de la SAS.SA. et de son dirigeant qui s'obstinaient dans leur refus de tout paiement par toutes formes d’opposition;

Attendu que dans ces conditions il ne restait de solution à la STTP que de dénoncer la convention;

Attendu au demeurant que la SAS.SA. ne dit point en quoi la dénonciation de la STTP n'a point de motifs valables pas plus qu'il ne rapporte la preuve de son manque à gagner. Attendu qu'il y a lieu de le débouter de ses demandes de ce chef comme étant mal fondées.

Attendu qu'il est constant en doctrine et en jurisprudence qu'il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnue par la loi.

Attendu en l'espèce que la SAS.SA. et son Président directeur général soutiennent qu'il a existé entre la SAS.SA. et la STTP Sarl une société de fait dont ils sollicitent la dissolution par voie de justice et la liquidation par voie de conséquence.

Attendu au demeurant qu'ils ont établi sans difficulté l'existence d'une société commerciale entre les parties par le simple constat de l'existence des éléments constitutifs. Attendu en effet que par son esprit seul un contrat de partenariat même intitulé protocole d'accord entre deux sociétés lorsqu'il a été convenu en vue d'une réalisation en commun d'activités lucratives peut susciter les interrogations quant à son objet. Attendu qu'il crée effectivement une société de fait lorsqu'il énonce sans ambiguïté que :

Au préambule : « Par le présent protocole, la Société Africaine de Service... et la Société Togolaise de Travaux Publics... conviennent de collaborer pour l'exécution des travaux des barrages du Nazinga et des pistes cotonnières... ».

Article 1er « Pour ce faire, les parties conviennent que sur le territoire burkinabè les deux sociétés sont intégrées en matériel, en personnel et en logistique sous le label commercial S.A.S.SA devant les autorités et devant les tierces personnes ».

Article 3-3° : « Ni SAS, ni STTP ne toucheront aux bénéfices avant le paiement de la réception provisoire. A la fin de chaque chantier et après la levée des réserves, le bénéfice net sera réparti entre la STTP pour 45% et SAS pour 45%. D’un commun accord SAS et STTP laisseront chacun 5% des bénéfices non distribués sur un compte commercial qui aura deux signatures... ».

Attendu que préalablement il a été question de frais et de charges de personnel et de production;

Article 5 : « La collaboration entre SAS.SA. et STTP étant fondée sur la confiance mutuelle et l'amitié, les deux parties mettront le meilleur d'elles-mêmes pour que tout marche... »;

Attendu que de ce qui précède, il ressort qu'en fait de protocole d'accord, la SAS.SA. et STTP ont crée une société que la convention régit. Qu'en effet les apports, le bénéfice et l’affectio societatis ont été clairement réglementés. Que vainement la STTP soutient-elle l’inexistence d'une société de fait. Attendu que la SAS.SA. est bien fondée à en demander la dissolution étant entendu qu'il y a violation de la loi; qu'il échet de faire droit à sa demande;

Attendu qu'il est constant que la dissolution de la société pluripersonnelle ou unipersonnelle entraîne sa liquidation. Qu'en l'espèce la société de fait ayant existé entre la SAS et la STTP étant dissoute à la demande de la SAS, il y a lieu d'en ordonner la liquidation et désigner les organes qui en sont chargés. Attendu dans ce sens qu’il y a lieu de nommer Monsieur SERE Souleymane expert-comptable judiciaire à l'effet de procéder aux opérations de liquidation et désigner Monsieur SOMBIE Etienne, juge au siège en qualité de juge commissaire chargé de superviser les opérations de liquidation.

Attendu de première part que la STTP réclame le paiement de la somme de 46.104.487 Francs au titre des frais engagés à l'occasion (des travaux de réalisation) de l'exécution des deux marchés et du rapatriement de ses engins et personnel;

Mais attendu que ladite somme composée de trois rubriques correspond en réalité aux frais et charges de fonctionnement de la société de fait ayant existé entre les parties; que lesdites sommes devaient être payées à la STTP par la société de fait dissoute et mise en liquidation. Attendu que sans en contester la matérialité, il convient de relever qu'il s'agit bien de dette de la société qui doivent être en fait prise en compte par la liquidation et ne sauraient désormais être réclamées à la SAS.SA. Attendu qu'il y a lieu de déclarer l'action de la STTP irrecevable pour défaut d'intérêt d'agir, le débiteur n'étant pas la SAS.SA.