J-04-75

I - En ce qui concerne des mesures provisoires ou conservatoires, si le tribunal arbitral n'est pas encore constitué, le juge des référés demeure compétent, en cas d'urgence caractérisée, pour ordonner ces mesures, même s'il doit apprécier le caractère non contestable du litige, d'autant plus que le retard dans le règlement de celui-ci compromettrait les intérêts de la société et que sa décision ne lie pas le tribunal qui aura à statuer sur le fond.

II - Le juge des référés est compétent pour ordonner au gérant de cesser tout acte d'administration et/ou de gestion et de procéder à la passation avec le gérant intérimaire, car il s'agit d'une mesure provisoire destinée à assurer le fonctionnement de la société et à préserver ses intérêts, compte tenu du différend existant entre les associés, en attendant la constitution et la saisine du tribunal arbitral, étant précisé qu'il a déjà été indiqué que le juge des référés a été saisi pour constater la révocation du gérant et non pour apprécier la régularité de cette révocation.

La Cour d'Appel de Niamey, statuant en matière de référé en son audience publique ordinaire du vingt quatre décembre deux mille trois, à laquelle siégeaient Mrs Hassane HODI, Président; Emilien BANKOLE et Issa WASSEY, tous deux Conseillers à la Cour d'Appel de Niamey, Membres; et avec l'assistance de Maître Mamane Sambo SEYBOU, Greffier;

A rendu l'arrêt dont la teneur suit :

– SOCIETE TOUTELEC NIGER, concluant par l'organe de la SCPA MANDELA, son Conseil constitué;

Charles HOUNTONDJI, concluant à l'audience par l'organe de Me YAHAYA Abdou, Avocat à la Cour, son Conseil constitué;

Sans que les présentes qualités puissent nuire ou préjudicier aux droits et intérêts respectifs des parties en cause, mais au contraire, sous les plus expresses réserves de fait et de droit;

Suivant exploit en date du 11/12/2003 de Maître Diallo Ousmane, Huissier de justice à Niamey, la Société TOUTELEC Niger, agissant par l'organe de son Président Directeur Général, assisté de la SCPA MANDELA, Avocats associés à la Cour, a interjeté appel de l'ordonnance N° 299 en date du 09/12/2003 du Président du Tribunal Régional de Niamey, juge des référés qui s'est déclaré incompétent pour ordonner à Charles HOUNTONDJI la cessation de tout acte d'administration et/ou de gestion de la SARL TOUTHYDRO, et de procéder à la passation de service avec Abdourahamane DAN BAKI, gérant intérimaire, le tout sous astreinte de 10.000.000 FCFA par heure de retard;

Cet appel régulier en la forme et délai doit être déclaré recevable;

Attendu que la Société TOUTELEC NIGER, représentée par la SCPA Mandela, demande à la Cour d'infirmer l'ordonnance attaquée, de rejeter les exceptions de communication de pièces, d'incompétence et d'irrecevabilité soulevées par Charles HOUNTONDJI, de constater la révocation de Charles HOUNTONDJI à l'Assemblée Générale du 20/11/2003 et la nomination de Abdourahamane DAN BAKI à son remplacement, d'ordonner en conséquence à Charles HOUNTONDJI de cesser tout acte d'administration et/ou de gestion de la SARL TOUTHYDRO et de procéder à la passation de service avec Abdourahamane DAN BAKI, gérant intérimaire, le tout sous astreinte de 10.000.000 F par heure de retard, d'ordonner l'exécution provisoire sur minute et avant enregistrement;

Qu'à l'appui de sa demande, Maître Aliou Amadou (Avocat stagiaire à la SCPA Mandela) soutient que sa cliente TOUTELEC Niger avait constitué avec deux autres associés, VERGNET SA et Charles HOUNTONDJI, la Société TOUTHYDRO; que l'associé Charles HOUNTONDJI a été nommé gérant statutaire, mais que depuis quelques temps, il prenait des libertés avec les règles de l'orthodoxie de gestion financière de la société; qu'ainsi, un audit initié par TOUTELEC NIGER en septembre 2003, a permis de déceler des insuffisances dans la gestion et des cas de fausses factures pour un montant de 38.122.187 F; qu'en outre, le gérant a posé d'autres actes préjudiciables à la société TOUTHYDRO, à savoir acquiescement à une prétendue résiliation de la représentation commerciale liant TOUTHYDRO à VERGNET SA et l'envoi par lui-même d'une résiliation de bail commercial de TOUTHYDRO par simple lettre; que face à cette situation, la société TOUTELEC NIGER a demandé la convocation d'une Assemblée Générale qui s'est tenue le 20/11/2003, et au cours de laquelle elle a demandé la révocation du gérant et la nomination d'un gérant intérimaire en la personne de Abdourahamane DAN BAKI; qu'elle soutient s'être prononcée pour cette révocation, alors que Charles HOUNTONDJI et VERGNET SA se sont opposés; qu'étant associée majoritaire comme disposant de plus de la moitié du capital, soit 70%, et en application des articles 12 alinéa 2 et 12, et 14 alinéa 3 des Statuts, la révocation du gérant et la nomination du gérant intérimaire sont acquises au 20/11/2003; qu'en dépit de cette révocation par l'Assemblée Générale du 20/11/2003, Charles HOUNTONDJI refuse de quitter la gérance et de procéder à la passation de service;

Qu'invoquant entre autres les dispositions de l'article 147 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et GIE relativement aux litiges entre associés, TOUTELEC NIGER explique qu'il y a urgence et péril en la demeure pour TOUTHYDRO, à ce que le gérant intérimaire prenne fonction pour s'attaquer aux questions qui ne peuvent pas attendre, telles que l'exécution d'un important contrat d'hydraulique villageoise pour le compte du Koweït, sous peine de retrait ou de pénalités, contester la prétendue résiliation de représentation commerciale signifiée à TOUTHYDRO par VERGNET SA, faire position au préavis de résiliation de bail signifiée à TOUTHYDRO par Charles HOUNTONDJI, bloquer la menace de ce dernier de suspendre ou licencier les agents, ainsi que de liquider la société;

Attendu que de son côté, Maître YAHAYA Abdou, Avocat à la Cour, Conseil constitué de Charles HOUNTONDJI, après avoir soulevé in limine litis l'exception de communication de pièces, demande à titre principal la confirmation de la décision attaquée, et subsidiairement, de déclarer irrecevable la demande de TOUTELEC NIGER;

Qu'il explique que la société TOUTHYDRO avait été créée par trois partenaires : TOUTELEC NIGER, VERGNET SA et CHARLES HOUNTONDJI; que le 20/03/2000, les statuts avaient été modifiés et le capital augmenté; que TOUTELEC NIGER avait souscrit pour 12.000.000 F qu'elle n'a pas encore libéré, contrairement aux deux autres qui ont libéré les leurs; que lors de l'Assemblée Générale du 10/05/2003, il avait été suggéré une nouvelle augmentation du capital social et qu'entre temps, un nouveau Président Directeur Général a été nommé à la tête de l'associé TOUTELEC, qui a entrepris un audit sans associer le gérant; qu'à la suite du rapport d'audit, TOUTELEC NIGER demandait la tenue d'une Assemblée Générale extraordinaire que le gérant convoquait le 20/11/2003;

Que sur l'exception de communication des pièces, il demande d'écarter des débats toutes celles qui ne lui ont pas été communiquées et produit pour ce faire, un état de celles qui l'ont été;

Que relativement à l'incompétence, il invoque d'une part l'article 809 du code de procédure civile, qui dispose que les ordonnances de référé ne feront aucun préjudice au principal, et cite pour ce faire l'arrêt N° 008/CCJA/2003 du 24/4/2003 pour dire que « l'appréciation des conditions de révocation d'un gérant statutaire d'une SARL constitue des exemples de contestations sérieuses »; d'autre part, les articles 148 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et 23 des Statuts de TOUTHYDRO qui ont prévu que « tous les litiges sur l'application des présentes, soit entre associés, soit entre l'un d'eux et la société, seront réglés par voie d'arbitrage »;

Attendu qu'en réplique, Maître Aliou Amadou rétorque qu'il y a une intention de ses co-associés de dissoudre la société TOUTHYDRO afin de créer une autre sur ses cendres; que sur l'exception de communication de pièces, il explique que s'agissant de référé d'heure à heure, il a la possibilité de communiquer les pièces même à l'audience; que relativement à la libération des 12.000.000 F représentant les parts souscrites par TOUTELEC NIGER, il verse au dossier la photocopie d'un chèque l'attestant et un acte notarié le constatant, de même qu'un procès-verbal a été établi et rédigé par le gérant Charles HOUNTONDJI; qu'il conclut que ce dernier est donc mal fondé à soutenir la non libération des parts souscrites; que sur la compétence du juge des référés, il soutient qu'il lui est demandé non pas d'apprécier les conditions de révocation du gérant, mais de constater une décision de l'Assemblée Générale le révoquant; qu'il ajoute que l'article 326 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales prévoit que la révocation du gérant reste acquise, même sans juste motif, et donne lieu seulement à des dommages intérêts; qu'à l'exception d'incompétence tirée de la clause arbitrale prévue par l'article 23 des Statuts de TOUTHYDRO, TOUTELEC NIGER oppose l'article 13 alinéa 4 de l'Acte Uniforme sur l'arbitrage, qui dispose que « l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu'à la demande d'une partie, une juridiction, en cas d'urgence reconnue et motivée... ordonne des mesures provisoires ou conservatoires »;

Que répliquant à son tour, Maître YAHAYA Abdou soutient qu'il existe des contestations sérieuses relatives à la régularité de la révocation du gérant et à l'existence d'une clause compromissoire;

Attendu qu'il résulte des faits de la cause que TOUTHYDRO NIGER, SARL au capital de 20.000.000 FCFA, a été constituée par trois associés, à savoir TOUTELEC NIGER SA (70%), VERGNET SA (20%) et Charles HOUNTONDJI (10%); que l'associé Charles HOUNTONDJI a été nommé gérant statutaire; que selon acte notarié en date du 04/05/2000, le gérant déclarait, relativement à la réalisation de l'augmentation du capital social, « que les fonds provenant de la souscription de 3.500 parts sociales, soit 17.500.000 F, ont été déposés dans le compte courant de la société, et qu'en conséquence, l'augmentation portant le capital à 20.000.000 F a été définitivement réalisée à cette date; qu'en annexe de cet acte notarié, Charles HOUNTONDJI certifiait que la totalité du montant des augmentations de capital a été souscrite par les personnes qui se sont libérées du montant de leur souscription dans les conditions prévues par l'Assemblée Générale Extraordinaire du 23/03/2000, soit 14.000.000 F pour TOUTELEC NIGER, 4.000.000 F pour VERGNET SA et 2.000.000 F pour Charles HOUNTONDJI; que des insuffisances dans la gestion ayant été constatées, TOUTELEC NIGER commandait un audit dont le rapport révélait entre autres manquements, de fausses facturations pour un montant de 38.122.187 F; qu'elle demandait ainsi au gérant de convoquer une Assemblée Générale pour le 20/11/2003, au cours de laquelle elle demandait la révocation du gérant et la nomination d'un gérant intérimaire, conformément aux dispositions des articles 12 alinéa 2 et 12, et 14 alinéa 3 des Statuts; que malgré l'opposition de ses deux co-associés, elle estime, en tant qu'associé majoritaire disposant de 70% du capital social et en vertu des articles susvisés, que cette révocation du gérant faite en Assemblée Générale est acquise et que Charles HOUNTONDJI doit cesser ses fonctions et passer le service à un intérimaire pour s'attaquer aux questions urgentes;

Attendu que Charles HOUNTONDJI invoque des contestations sérieuses relatives à sa révocation et à l'existence d'une clause compromissoire;

Attendu que pour se déclarer incompétent, le premier juge énonce que « les mesures sollicitées exigeraient non seulement du juge des référés, l'appréciation de la régularité de la révocation de Charles HOUNTONDJI, mais en outre, dépasseraient le cadre des mesures provisoires et conservatoires que pourrait ordonner le juge des référés, sans faire préjudice au principal »;

Mais attendu qu'en l'espèce, il est demandé au juge des référés non pas de se prononcer sur la régularité de la révocation du gérant, mais de constater ladite révocation consécutive à l'Assemblée Générale du 20/11/2003; que le juge des référés a l'obligation de rechercher si la contestation alléguée est sérieuse et si la mesure sollicitée est justifiée par l'existence d'un différend comme en l'espèce; qu'il peut même, en présence d'une telle contestation, prescrire des mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent, étant précisé qu'en l'espèce, la nomination d'un gérant intérimaire à laquelle il a été procédé dénote du caractère essentiellement provisoire des mesures sollicitées;

Attendu qu'aux termes de l'article 23 des Statuts de TOUTHYDRO, « tous litiges sur l'application des présentes, soit entre associés, soit entre l'un d'eux et la société, seront réglés par voie d'arbitrage »;

Attendu cependant que l'article 13 alinéa 14 de l'Acte Uniforme sur le droit de l'arbitrage dispose que « l'existence d'une convention d'arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu'à la demande d'une partie, une juridiction, en cas d'urgence reconnue et motivée... ordonne des mesures provisoires ou conservatoires... »;

Que ce texte consacre la compétence du juge des référés, nonobstant l'existence d'une convention d'arbitrage, à la double condition « qu'il y ait urgence motivée et reconnue » d'une part, et que « les mesures (provisoires ou conservatoires) à ordonner n'impliquent pas un examen du litige au fond »;

Attendu que TOUTELEC NIGER a justifié l'urgence et le péril qu'elle allègue, notamment à travers non seulement les agissements suscités du gérant, qui sont de nature à compromettre ses intérêts et ceux de la société TOUTHYDRO, mais aussi l'imminente perte d'un marché attribué, ainsi que la résiliation du bail à l'échéance du 1er/01/2004 et la tentative de ses deux co-associés de dissoudre la société TOUTHYDRO pour créer une autre sur ses cendres;

Attendu que concernant les mesures provisoires ou conservatoires, si le Tribunal arbitral n'est pas encore constitué, comme en l'espèce, le juge des référés demeure compétent, en cas d'urgence caractérisée, pou ordonner ces mesures, même s'il doit apprécier le caractère non contestable du litige; que ceci se justifie d'autant plus que le retard apporté dans le règlement du litige compromettrait les intérêts de la société et que sa décision ne lie pas le Tribunal qui aura statué au fond; qu'en l'espèce, ordonner au gérant de cesser tout acte d'administration et/ou de gestion et de procéder à la passation avec le gérant intérimaire, n'est pas exclusif de la compétence du juge des référés, car il s'agit d'une mesure provisoire destinée à assurer le fonctionnement de la société et à préserver ses intérêts, compte tenu du différend existant entre les associés, ce en attendant la constitution et la saisine du Tribunal arbitral, étant précisé qu'il a déjà été indiqué que le juge des référés a été saisi pour constater la révocation du gérant et non pour apprécier la régularité de cette révocation;

Attendu que des développements qui précèdent, il convient d'infirmer la décision attaquée et de se déclarer compétent;

Attendu que Charles HOUNTONDJI demande à la Cour d'écarter des débats les pièces versées par son adversaire et qui ne lui auraient pas été communiquées éventuellement;

Attendu que l'examen des pièces versées au dossier par les parties ne révèle pas l'existence de pièces détenues par TOUTELEC NIGER et non communiquées à l'adversaire; qu'en tout état de cause, s'agissant de référé d'heure à heure, donc de procédure d'extrême urgence, la communication peut se faire même à l'audience, étant relevé qu'en l'espèce, le Conseil de Charles HOUNTONDJI a eu communication des pièces versées au dossier en même temps que la requête et avant la première audience; que cette exception sera ainsi rejetée;

Attendu que Charles HOUNTONDJI soulève l'exception d'irrecevabilité de la demande de TOUTELEC NIGER, motif pris de ce qu'elle ne l'a pas assigné en sa qualité de gérant;

Mais attendu qu'ayant été révoqué à l'Assemblée Générale du 20/11/2003, il ne peut plus être assigné en cette qualité; que cette exception sera également rejetée;

Attendu qu'il est constant que les manquements constatés dans la gestion de Charles HOUNTONDJI ainsi que ses agissements tendant à la liquidation de TOUTHYDRO pour créer une autre société, tels que acquiescement précipité (sans information des autres associés) à une prétendue résiliation de la représentation commerciale liant TOUTHYDRO à VERGNET, envoi par lui-même d'une résiliation du bail commercial de TOUTHYDRO par simple lettre à effet du ler/01/2004 et réception par lui-même de ladite lettre, menace de licenciement des employés de TOUTHYDRO..., sont contraires aux intérêts de celle-ci; qu'en outre, cette société justifie de l'attribution d'un marché du fonds de l'OPEP dont l'exécution risque d'être compromise;

Attendu que l'urgence existe chaque fois que le retard menace un intérêt légitime, c'est-à-dire si les mesures sollicitées ne sont pas accordées; qu'elle existe également quand tout retard est de nature à créer un préjudice irréparable à une des parties, eu égard notamment au fait que le recours à la procédure ordinaire entraînerait, compte tenu des délais, un préjudice grave;

Attendu que les faits imputés au gérant et ayant conduit à sa révocation et la nomination d'un intérimaire, de même que le différend qui existe entre les associés, sont de nature à porter un préjudice irrémédiable à la société TOUTHYDRO menacée de dissolution; qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande de TOUTELEC NIGER, le Tribunal arbitral devant connaître du fond du litige n'étant pas encore constitué;