Doit être annulé l’acte constatant une lettre de garantie à première demande qui, au lieu de comporter la dénomination « lettre de garantie à première demande », est désigné « caution de paiement fournisseur ».

Effectue un mauvais paiement qui l’oblige à remboursement et à dommages-intérêts, le garant qui, dès réception de la demande en paiement du bénéficiaire d’une lettre de garantie, remet les fonds à celui-ci au lieu de transmettre ladite demande au donneur d’ordre.

En négligeant la question de procédure relative à l’application de l’article 106 du Code de procédure civile, commerciale et administrative, l’arrêt rapporté pose le problème de la régularité du paiement réalisé par la banque (SIB) en sa qualité de garant.

Pour résoudre cette question, la Cour d’appel commence, à juste titre, par analyser l’opération de garantie (I), avant de se prononcer sur la régularité du paiement réalisé par la banque (II).

La juridiction du second degré a vu dans l’opération litigieuse une lettre de garantie à première demande (A). Ne pouvait-on la considérer comme un cautionnement (B) ?

Selon l’arrêt rapporté, l’acte de garantie en cause dispose que « la SIB s’est portée caution solidaire en faveur de la société ZMB international pour le compte de la société CORECA ». Il est par ailleurs indiqué que la banque « s’est aussi engagée à régler à première demande écrite, toute somme jusqu’à concurrence de son cautionnement contre remise par le bénéficiaire d’une lettre spécifiant que CORECA n’a pas respecté ses engagements… ». Ces différentes clauses sont quelque peu contradictoires. On ne peut s’engager à la fois comme caution et « à première demande ». En tant que débiteur accessoire, la caution ne peut être poursuivie qu’en cas de défaillance du débiteur principal. Malgré la référence aux concepts de caution et de cautionnement, le règlement à première demande prévu par la convention, rappelle la formule de l’article 28 de l’Acte uniforme sur les sûretés (AUS). Ce texte est d’ailleurs cité par la juridiction d’appel. On comprend donc que cette dernière déclare que l’acte litigieux constituait une lettre de garantie à première demande. En effet, un principe d’interprétation bien établi veut que les juges ne soient pas tenus de retenir la qualification que les parties donnent à leur convention. Dès lors qu’il apparaît que la qualification adoptée ne reflète pas la volonté réelle des parties, il revient au juge de déterminer la nature exacte de l’acte. C’est l’attitude adoptée ici par la Cour d’appel. Elle n’était pas obligée de considérer que la convention de garantie était une « caution de paiement fournisseur ». En l’espèce, tout porte à considérer que les parties entendaient conclure une lettre de garantie à première demande; la meilleure preuve en est que le garant (la banque), s’était fait couvrir par un contregarant, le Crédit lyonnais suisse. Certes, une caution pourrait faire également garantir son engagement par une sous-caution. Mais telle n’était manifestement pas la physionomie de l’opération litigieuse.

Si les parties ont ainsi voulu conclure une lettre de garantie à première demande, leur accord était cependant atteint d’un vice de forme. La dénomination de « lettre de garantie à première demande », exigée par l’Acte uniforme (art. 30 AUS), était absente de cette convention. Cette circonstance exposait ladite convention à la nullité. C’est cette sanction que prononce très justement la Cour d’appel, se conformant en cela à l’article 30 de l’Acte uniforme (AUS).

Mais si le contrat de garantie en cause ne pouvait être considéré comme une lettre de garantie en raison du vice qui l’infecte, ne pouvait-on le regarder comme un cautionnement ?

A s’en tenir à la dénomination que les parties ont donnée à leur convention, on conclurait aisément que la banque s’est engagée en qualité de caution. Il résulte en effet des motifs de l’arrêt, que l’acte litigieux est baptisé « caution de paiement fournisseur ». Certes, comme on l’a déjà indiqué, le juge n’est pas lié par la qualification choisie par les parties. Mais il est une autre règle d’interprétation selon laquelle « Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun » (art. 1157 C.civ.). A partir de ce principe, on pourrait faire le raisonnement suivant : en interprétant les clauses précédemment évoquées comme aménageant une lettre de garantie, elles ne produisent aucun effet, le contrat étant frappé de nullité. Au contraire, si on admettait que ces mêmes clauses font naître un cautionnement, elles produiraient effet, puisque ce contrat ne nécessite pas, pour sa validité, la même exigence de forme qu’en matière de lettre de garantie à première demande; sa régularité n’est pas subordonnée à l’indication de la dénomination « cautionnement ». Certes, ce contrat doit être exprès; mais entre commerçants, comme c’est le cas en l’espèce, il peut être prouvé par tous moyens.

Ce raisonnement ne peut être ici suivi, car malgré l’emploi d’une terminologie équivoque et défectueuse, il apparaît nettement que les parties ont entendu s’obliger dans les liens d’une lettre de garantie à première demande. Au demeurant, il n’est pas évident que l’analyse de l’accord litigieux en un cautionnement puisse le valider. Il n’est pas certain en particulier, que l’exigence de la mention manuscrite (art. 4 AUS) soit satisfaite en l’espèce. Il est vrai que sous l’empire des textes du Code civil (art. 1326 notamment), la Cour Suprême avait jugé que l’absence de cette mention, si elle rendait irrégulier un acte portant engagement de caution, « cet acte (pouvait) néanmoins constituer un commencement de preuve par écrit, susceptible d’être complété par d’autres éléments ». Mais cette jurisprudence doit être considérée comme désormais révolue. S’agissant en effet de cautionnements régis par l’Acte uniforme, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA a récemment décidé que des actes de cautionnement ne comportant pas la mention manuscrite prévue par l’article 4 AUS, étaient frappés de nullité.

C’est dire, en définitive, que même si le contrat en cause avait été considéré comme un cautionnement, il est fort probable qu’il aurait néanmoins encouru la nullité.

Si on doit approuver la Cour d’appel d’avoir invalidé le contrat de garantie, on peut, en revanche, émettre de sérieuses réserves sur les conséquences qu’elle en tire au regard du paiement réalisé par la banque.

En condamnant la banque à remboursement parce qu’elle aurait effectué un mauvais paiement (A), la Cour d’appel d’Abidjan méconnaît les conséquences liées à la nullité d’un contrat (B).

Il faut rappeler que suite à sa dénonciation de la convention d’approvisionnement la liant à la société CORECA, la société ZMB a perçu de la banque (SIB) la somme de 100.000 000 de francs prévue dans la convention de garantie. Cette banque a reçu à son tour la même somme auprès du Crédit lyonnais suisse.

Il résulte de l’arrêt que cet organisme a récupéré par la suite ses fonds auprès de la société CORECA; d’où l’action de cette dernière contre la banque (SIB). Il lui est reproché d’avoir désintéressé le bénéficiaire de la garantie sans avoir averti la société CORECA. Il est intéressant de remarquer que l’appelant avait fondé son action sur des textes régissant le cautionnement, à savoir les articles 3, 4, 13 et 19 de l’AUS. Plus précisément, le dernier texte (art. 19) oblige la caution à aviser le débiteur principal ou à le mettre en cause avant tout paiement. Si la caution paie sans accomplir cette démarche, elle perd son recours contre le débiteur principal, si celui-ci avait le moyen de faire déclarer la dette éteinte, ou s’il a payé dans l’ignorance du paiement fait par la caution.

S’il est établi que la banque a réglé le montant de la garantie sans en informer la société CORECA, les faits ne révèlent pas, en revanche, si cette dernière avait un moyen à faire valoir contre son cocontractant, la société ZMB, bénéficiaire du paiement.

Quoiqu’il en soit, le contrat de garantie litigieux n’étant pas un cautionnement, la référence aux textes relatifs à cette sûreté ne pouvait faire triompher la cause de la société intimée (CORECA). C’est pourquoi la juridiction du second degré a cru pouvoir fonder la condamnation de la banque sur les textes relatifs à la lettre de garantie à première demande. Après avoir observé que l’article 35 alinéa 2 AUS exigeait l’information du donneur d’ordre avant tout paiement, la Cour d’appel se fonde sur l’inobservation de cette formalité par la banque, pour conclure que cette dernière a fait un mauvais paiement l’obligeant à remboursement.

Une telle conclusion ne tient aucun compte des effets attachés à la nullité.

On se rappelle que les juges du second degré ont, à juste titre, prononcé la nullité du contrat de garantie pour vice de forme, en raison du défaut d’indication de la dénomination « lettre de garantie à première demande ». Mais de façon fort surprenante, ces mêmes juges font produire effet à la convention annulée ! En invoquant l’article 35 AUS pour reprocher à la banque la transgression de l’Acte uniforme, la Cour d’appel se situe dans le contexte d’une lettre de garantie à première demande qui serait valable. Seule une convention régulière oblige en effet le garant à observer les diligences que prescrit l’article 35. Or il n’en est rien en l’espèce, les juges ayant eux-mêmes admis et déclaré la nullité du contrat. Or ce qui est nul ne peut produire aucun effet. La nullité anéantit rétroactivement l’acte. Si le contrat a déjà été exécuté comme c’est le cas ici, les choses doivent être remises en l’état. Le contrat a été exécuté, car la banque a versé au bénéficiaire (la société ZMB) la somme convenue. L’annulation de ce contrat par la Cour d’appel, a pour effet d’obliger le bénéficiaire à restituer à la banque (SIB), la somme perçue en exécution de la convention de garantie. Ainsi, plutôt que de condamner la banque à rembourser la société CORECA, la juridiction du second degré aurait dû imposer à la société ZMB la restitution des fonds qu’elle a reçus. Telle est la conséquence logique de la nullité qu’elle a prononcée.

Ces observations révèlent également que c’est à tort que la banque a été condamnée au paiement de dommages-intérêts. Il ne pouvait en être ainsi, que si la nullité lui était imputable. Or les faits rapportés ne permettent pas d’aboutir à pareille conclusion