J-05-34

SAISIE IMMOBILIERE – POURSUITE CONTRE LA CAUTION – SURETE CONSENTIE AVANT ENTREE EN VIGUEUR DE L’ACTE UNIFORME SUR LES VOIES D’EXECUTION – (OUI) – NECESSITE D’INSTALLER DANS LA CAUSE LE DEBITEUR PRINCIPAL (NON) – APPLICATION DE L’ARTICLE 838 DU CODE DES OBLIGATIONS CIVILES ET COMMERCIALES (OUI).

NULLITE DU COMMANDEMENT VALANT SAISIE REELLE POUR DEFAUT DE SIGNIFICATION AU DEBITEUR ET TOUS DETENTEURS (non).

NULLITE DU CAHIER DES CHARGES ET DE LA SOMMATION DE PRENDRE COMMUNICATION DU CAHIER – VIOLATION DES ARTICLES 266; 269 ET 270 DE L’ACTE UNIFORME. NULLITE DE LA PROCEDURE (NON) – ABSENCE DE GRIEF PROUVE (oui).

EXIGIBILITE DE LA CREANCE (OUI). DEFAUT D’EXTINCTION DE LA CREANCE PRINCIPALE, DES FRAIS ET INTERETS (OUI) – OBLIGATION DE PAIEMENT (OUI). REMISE DE L’ADJUDICATION – DEFAUT DEPOT DU RAPPORT D’EXPERTISE DEVANT FAIRE LES COMPTES ENTRES LES PARTIES (OUI) – CAUSE GRAVE JUSTIFIANT LE RENVOI (non).

Il est loisible au créancier de poursuivre directement la caution en cas de défaillance du débiteur principal dans l’exécution de ses obligations contractuelles en application de l’article 838 du code des obligations civiles et commerciales, le cautionnement ayant été consenti avant l’entrée en vigueur de l’acte uniforme sur les sûretés.

En outre, la nullité du cahier des charges et de la sommation pour violation des articles 266, 269 et 270 de l’acte uniforme sur les voies d’exécution ne saurait être prononcée du fait de l’absence d’un grief prouvé en application de l’article 297.

La créance dont le recouvrement est poursuivi est exigible à l’égard de la caution qui ne rapporte pas la preuve d’un paiement libératoire de la créance due par le débiteur principal outre les frais et intérêts.

Doit être rejeté le moyen de droit tiré de l’indisponibilité du rapport d’expertise de nature à justifier le renvoi de l’audience d’adjudication; ce fait n’étant pas une cause grave de remise au sens de l’article 281 de l’acte uniforme.

(Tribunal Régional Hors Classe de Dakar – Audience du 4 février 2003, jugement n° 253- Emmanuel SENGHOR et Collette DIOKH contre S.C.P TALL & ASSOCIES).

Attendu que par écritures en date des 24 et 28 janvier 2003 de sMes Guédel Ndiaye et Associés et de Mes Fall et Sall recues au greffe les 27 et 28 janvier 2003, le Sieur Emmanuel SENghor et la Dame Collette Diokh ont régulièrement consigné des dires au cahier des charges dressé par la Banque International pour le Commerce te l’Industrie au Sénégal dite BICIS pour obtenir l’annulation de la vente par expropriation forcée de l’immeuble objet de TF n°12.971/DG;

Attendu que les dires ont été déposés conformément au dispositions d l’articles 270-3 de l’Acte Uniforme /PSRVE, qu’il échet de les déclarer recevables;

Attendu que pour parvenir à l’annulation de la vente initiée par la BICIS, les disants ont soutenu six moyens tirés :

de la nullité des commandement valant saisie réelle;

De la nullité du chier des charges

De la nullité de la sommation

De l’absence de liquidité de la créance;

De l’extinction de la créance du débiteur principal, à titre principal

Qu’à titre subsidiaire, ils ont sollicité la remise de la vente pour cause grave et justifiée conformément à l’article 273 de l’AU/PSRVE.

Attendu que les disants ont plaidés la nullité des commandements valant saisie réelle aux motifs qu’ils ont méconnu les dispositions des articles 254 alinéa 2 et 255 de l’AU/PSRVE et 15 de l’AU sur les sûretés;

Que la BICIS les a poursuivi comme s’ils étaient le débiteur principal qui se trouve être le sieur Massamba Seck alors qu’ils ne sont que débiter de l’immeuble;

Que la BICIS n’a pas servi de commandement au sieur Seck qui n’a pas installé dans la cause alors que les articles 254 et 255 de l’AU/PSRVE l’exigent à peine de nullité et l’article 15 de l’AU sur les sûretés un préalable nécessaire à la poursuite des cautions;

Attendu qu’en réponse, la BICIS a fait remarquer que le cautionnement bien qu’accessoire à la convention de prêt, conserve un caractère d’autonomie suffisant pour exclure le débiteur principal lors de la mise en œuvre de la réalisation de la garantie;

Que le créancier peut poursuivre directement la caution puisqu’elle est tenu de la même dette que le débiteur principal;

Que les disants ont invoqué à tort les dispositions des articles 842 du C.O.C.C qui ne sont pas applicable et celles de l’article 19 de l’AU/OS en vigueur puisqu’il appartient, au regard de l’article 19 précité, à la caution d’aviser le débiteur principal ou de le mettre en cause avant de payer au créancier poursuivant;

Qu’Emmanuel et Colette Senghor n’ont pas le statut de tiers détenteurs puisqu’ils sont propriétaires;

Attendu que l’article 150 de l’AU sur les sûretés dispose que sont abrogées toutes les dispositions antérieures contraires à celles du présent acte uniforme, celle ci n’est applicable qu’au sûretés consenties ou constituées après son entrée en vigueur.

Que « les sûretés consenties ou constituées ou crées antérieurement au présent acte uniforme et conformément à la législation restent soumises à cette législation jusqu’à leur extinction »

Attendu qu’en l’espèce le cautionnement a été consenti en 1992;

Qu’ainsi l’article 15 alinéa 2 de l’AU portant organisation des sûretés (O.S) n’a pas vocation à s’appliquer;

Qu’il faut plutôt se référer aux dispositions de l’article 838 du COCC qui n’exigent pas d’installer le débiteur principal dans la cause en laissent la latitude au créancier de poursuivre indifféremment le débiteur principal et la caution à condition seulement que la créance soit exigible vis à vis du débiteur principal et qu’il y ait défaillance de celui ci;

Attendu qu’en l’espèce c’est le puisque la créance de la BICIS vis à vis du débiteur principal est réelle et bien exigible;

Attendu que par ailleurs,il n’y a pas eu non plus violation des dispositions des articles 254 alinéa 2 et 255 de l’AU/PSRVE puisque les disants en tant que propriétaires de l’immeuble tenus personnellement à la dette ne peuvent être considérés comme tiers détenteurs car cette notion exclue ces deux qualités car la jurisprudence l’a défini comme celui qui détient l’immeuble et qui n’est pas personnellement tenu à la dette;

Qu’il échet en conséquence de rejeter le 1er moyen comme étant mal fondé;

Attendu que les disants ont plaidé la nullité du cahier des charges aux motifs qu’il n’a pas été déposé dans le délai de 50 jours à compter de la publication du commandement en violation des dispositions de l’article 266 de l’AU/PSRVE.

Qu’il ne contient pas l’énonciation du titre exécutoire en vertu duquel les poursuites sont exercées ni l’état civil du créancier poursuivant;

Que l’état des droits réels de l’immeuble objet du TF N°12.971/DG n’y a pas été annexé;

Qu’il ne contient pas la mention de la publication des commandements d’où l’impossibilité pour eux de vérifier le respect du délai de l’article 2666 de l’AU/PSRVE prévu à peine d’échéance;

Que l’omission de toutes ces formalités viole les dispositions de l’article 267 de l’acte précité;

Attendu qu’en réponse la BICIS a rétorqué que les époux Senghor sont mal venus à invoquer l’absence de publication qui ne fait pas grief d’autant plus qu’il ressort du bordereau de pièces annexé au cahier des charges et déchargé par le notaire que tant que le commandement avec ses mentions que l’état des droits réels ont été déposés;

Qu’elle conclut au rejet sur le fondement de l’article 297 de l’AU/PSRVE;

Attendu qu’en vertu de l’article précité, la violation des formalités de l’article 267 de l’AU/PSRVE N’est sanctionné par la nullité que si celui qui l’invoque rapporte la preuve d’un grief souffert du fait de ladite réalisation;

Attendu qu’aucun grief n’a été prouvé relativement à l’absence de l’identification du créancier, et de l’état de droits réels d’autant plus que les disants savent que c’est la BICIS à laquelle ils avaient consenti une garantie qui poursuit la violation de celle-ci.

Que l’objet de la vente est bien l’immeuble objet du TF n° 12. 971/ DG appartenant à la caution;

Attendu que relativement à l’absence de la mention de la date de publication du commandement il n’y également grief, puisque les disants avaient la latitude d’en prendre connaissance de la foncière ou du notaire voire au niveau du greffe où le fond du dossier a été déposé;

Que le commandement qui y est versé comporte un visa en date du 11/ 11/2002 soit moins de 50 jours après la publication du commandement,

Que le délai de l’article 266 de l’AU/PSRVE n’a été bien respecté;

Qu’il échet en conséquence de rejeter le deuxième moyen comme étant mal fondé;

attendu que les disants ont plaidé la nullité de la sommation aux motifs qu’elle ne comporte pas les jours, et heures prévus à peine de nullité de l’article 270 de l’AU/PSRVE;

Que cela les empêche de vérifier si la BICIS a respecté tous les délais qui entourent la date d’adjudication;

Que la somation n’a pas été notifié dans le délai de 8 jours prévu par l’article 269 de l’AU/PSRVE;

Attendu que la violation des dispositions de l’article précité n’est sanctionné par la nullité que s’il y a grief souffert par celui qui l’invoque en vertu de dispositions de l’article 297 de l’AU/PSRVE;

Attendu qu’en l’espèce il n ‘y a aucun grief d’autant plus que le cahier des charges a bien prévu la date de l’audience d’adjudication (11 mars 2003) par devant le Cabinet de Maître Daniel Senghor et Jean Paul Sarr notaires associés;

Qu’il échet de rejeter également le troisième moyen;

Attendu que les disants ont soutenu que la créance de la BICIS n’est pas liquide aux motifs que l’expert désigné par ordonnance présidentielle du 30/09/2002 pour faire les comptes entre les parties n’a pas encore déposé son rapport;

Que l’article 31 de l’AU/PSRVE s’oppose à l’exécution forcée en l’absence d’une créance certaine, liquide et exigible;

Attendu qu’en réponse la BICIS a noté que la caution est tenue de la même façon que le débiteur principal quant au paiement de la dette;

Que s’agissant d’une même et unique obligation celle ci est donc obligé en même temps que celle du débiteur principal.

Que ce dernier ayant failli à son engagement de payer, l’obligation à laquelle c’était engagé la caution (c’est à dire payer en cas de défaillance) devient exigible, à moins qu’il n’y ait prorogation du terme.

Attendu qu’en vertu des dispositions des articles 838 et 836 du C.O.C.C, la caution est tenue de payer la dette en cas de défaillance du débiteur principal.

Qu’elle est tenu de l’exécution de l’obligation principal dans les mêmes conditions qu’un débiteur solidaire;

Attendu qu’en l’espèce il n’est pas établi que le sieur Massamba Seck débiteur principal se soit libéré entièrement de la somme qui lui est réclamé par la Banque en principal intérêts et frais;

Qu’il échet de rejeter le moyen comme mal fondé;

Attendu que les disants ont soutenu qu’en vertu des dispositions de l’article 13 de l’AU/OS la caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non paiement du débiteur principal.

Attendu qu’en l’espèce le versement de la somme de 29.393.172 FCFA par le sieur Seck couvre largement le montant de 25.000.000.de FCFA pour lequel, en tant que cautions elles ont donné leur garantie;

Que le principal ayant été payé, depuis le 31/05/2000, les réclamations de BICIS ne peuvent concerner que les intérêts restant dus par le sieur Seck, ce qui n’engage pas la caution au regard de la jurisprudence constante en la matière;

Qu’il est possible qu’à l’issue de ce paiement intégral de la créance, le sieur Seck ait de nouveau recours à un découvert en vertu de la convention d’ouverture de crédit précité puisque celle ci précise que le découvert était renouvelable;

Que depuis 2000, la dite convention de crédit est tombée sous l’empire des nouvelles dispositions de l’OHADA qui interdisent le renouvellement tacite du cautionnement lorsque la somme maximale est atteinte (article 9 de l’AU/OS);

Que déposé le 31 mai 2000, si le débiteur a fait jouer la clause de renouvellement de découvert, la BICIS ne peut plus poursuivre la caution en vertu de la clause de renouvellement tacite du cautionnement qui est réputée non écrite depuis l’entrée en vigueur du texte précité le 01/01/1998;

Attendu qu’en réponse la BICIS a fait remarquer que les disants se sont mépris sur l’étendue de leur obligation;

Qu’aux termes du contrat de cautionnement, les époux Senghor s’étaient portés garants pour « le remboursement du principal jusqu’à concurrence de 25 millions d francs CFA, les intérêts, commissions et accessoires du crédit »

Que les montant versés par le débiteur ne couvrent pas les sommes dues à ce titre; attendu que relativement à l’article 9 de l’AU/OS, il y a lieu de préciser qu’il n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce puisque la garantie a été constituée en 1992 bien avant l’entrée en vigueur de l’AU précité.

Qu’une telle garantie échappe à l’emprise du nouveau texte en vertu de son article 150 contenant les dispositions transitoires.

Que la clause de tacite reconduction qui concerne la créance du débiteur principal n’a pas la faculté de faire relever de la nouvelle législation un cautionnement qui a un caractère de contrat instantané consenti sous l’empire de l’ancienne législation parce que tout simplement la mise en lace d’un nouveau prêt en vertu de la dite clause est postérieure à l’entrée en vigueur du nouveau texte;

Attendu que par ailleurs, c’est à bon droit que la BICIS a plaidé la non extinction de la créance du sieur Seck dès lors que la preuve du paiement intégral de sa dette en principal, intérêts et frais n’est pas rapportée;

Que les cautions sont tenues dans les m^mes termes puisqu’elles s’étaient engagées à garantir le prêt en principal, intérêts, frais et accessoires;

Qu’elles sont donc mal venues à ne se prévaloir que du paiement principal pour leur libération;

Attendu en vertu de l’article 273 de l’AU/ SRVE les disants ont plaidé la remise pour cause grave et injustifiée et pour une bonne administration de la justice aux motifs que le juge des référés a par décision du 04/10/1999 ordonné l’expertise comptable pour faire les comptes entre les parties suite aux versements du sieur Seck

Que l’expert n’a pas déposé son rapport dont dépend la solution du présent litige

attendu qu’en réponse, la BICIS a rétorqué que les disants sont malvenus à s’agripper sur un rapport d’expertise alors même qu’il est rapporté la preuve que tant les relevés de compte que les décomptes d’intérêts que la créance garantie est loin d’être payé;

Attendu qu’en l’absence de la preuve d’un paiement intégral de la créance en principal, intérêts et frais, l’expertise en l’espèce ne vise qu’à établir le montant réellement dû après prise en compte des versement effectués par le débiteur principal

Que dans ce cas l’on ne peut considérer la non disponibilité du rapport d’expert comme cause d’autant que l’article 247 de l’AU/PSRVE en son alinéa 2 permet la poursuite pour une créance en l’espèce non liquidée et l’article 312 du même texte interdit l’annulation de la poursuite sous le prétexte que le créancier l’avait commencé pour uns somme plus importante que celle qui lui est dû;

Qu’il échet également de rejeter également ledit moyen;

Attendu que dans leur acte notarié portant cautionnement hypothécaire sur le TF N°12.971/DG en date des 9 et 10 janvier 1992, les parties avaient expressément en l’article 6 de leur convention convenue qu’en cas de procédure d’exécution réalisation, réalisation d’hypothèque, la vente de l’immeuble dont s’agit aura lieu par le Ministère de Maître Daniel Sedar Senghor, Notaire soussigné ou son remplaçant;

Qu’il échet en conséquence après avoir rejeté l’ensemble des moyens, des disants, de renvoyer la cause et les parties par devant Maître Senghor et Sarr, Notaire Associés pour la vente du 11 mars 2003