Dans le cas d’une société à responsabilité limitée en liquidation, la distribution des dividendes est de la compétence de l’assemblée générale et non du juge.

Les faits de l’espèce sont les suivants : un associé de la société SARL Sadea Editions, M. Paul Arnaud, attrait devant le TPI d’Abidjan, son liquidateur M. Anon Seka, pour obtenir la répartition judiciaire du bénéfice social de l’exercice 1990-1991, qui s’élevait à 38 millions de Fcfa. Il obtint gain de cause devant ce juge, qui décida effectivement de lui octroyer 20 % du résultat net (car il détenait 20 % des parts de la SARL). avant affectation de 5 % du résultat au compte de réserve légale.

Le liquidateur, par la voie de son Conseil, Me Estelle Attale, fait appel de la décision du juge. Le grief principal soulevé est le suivant : la décision du juge a violé l’article 20 des statuts, qui exige que les bénéfices sociaux soient affectés par l’assemblée générale ordinaire, après approbation des comptes, ce qui n’a pas été fait, et surtout que ladite assemblée n’a pas été convoquée.

L’intimé invoque la mauvaise foi du gérant car, étant certainement, à la lecture des faits, un ancien gérant révoqué, il estime qu’il était du devoir du gérant, de procéder à la convocation de ladite assemblée générale ordinaire, pour approbation des comptes, et que ne l’ayant pas fait, il violait aussi par ailleurs, la législation comptable, qui exige que lesdites opérations soient faites au plus tard 6 mois après la fin de l’exercice.

LA COUR d’Appel estime que le juge du TPI, en procédant à cette répartition des bénéfices, qui légalement est un pouvoir dévolu aux associés en assemblée générale ordinaire, s’est immiscé dans la gestion financière, voire, qu’il y a eu gouvernement du juge.

Compte tenu du fait que l’assemblée générale ordinaire n’avait pu se tenir, les juges de la Cour d’Appel nomment un administrateur judiciaire, avec pour mission, de convoquer l’assemblée générale des associés pour procéder à la distribution des dividendes de l’exercice 1990-1991, qui fait apparaître un bénéfice net de 38 millions de Fcfa.

Cet arrêt suscite un certain nombre de questions : tout d’abord, celle de la qualité pour convoquer l’assemblée générale des associés, lorsque le dirigeant social n’y a pas procédé;et par ailleurs, dès lors que le juge est saisi de la question, comment doit-il procéder sans s’immiscer dans la gestion sociale ?.

En d’autres termes, comment éviter dans le fonctionnement des sociétés commerciales, le gouvernement des juges, tant redouté ?.

Prenant de la hauteur par rapport aux faits de l’espèce, on peut nourrir une réflexion globale sur les modalités d’obtention de la distribution des bénéfices sociaux, ainsi que sur le rôle du juge dans le fonctionnement des sociétés commerciales, qui se révèle ambivalent.

On ne saurait parler de la distribution des bénéfices sociaux, que s’il y a eu véritablement bénéfice comptable à la fin d’un exercice. Dans notre arrêt, la question ne portait pas sur l’existence ou non du bénéfice, qui était dégagé à 38 millions, mais plutôt au niveau du pouvoir de décision de sa répartition entre les associés.

Une fois cette question résolue, il conviendrait d’envisager les hypothèses dans lesquelles il y aurait problème (l’organe compétent ne réagit pas ou le renvoi systématique en réserve).

Aux termes de l’article 346 AUDSCGIE, la répartition des bénéfices s’effectue conformément aux statuts, sous réserve des dispositions impératives communes à toutes les sociétés. Quand on se reporte à l’article 142 AUDSCGIE, on constate que l’assemblée générale décide de l’affectation du résultat, dans le respect des dispositions légales et statutaires. Elle constitue les dotations nécessaires à la réserve légale et aux réserves statutaires.

De la combinaison de ces différents articles, il ressort que la décision de répartition des bénéfices est un pouvoir propre de l’assemblée des associés, qu’on ne saurait accorder à un autre organe. Les clauses statutaires ne pourraient qu’organiser les modalités de cette affectation, étant entendu qu’au moins le 10e du bénéfice de l’exercice sera affecté obligatoirement à la formation d’un fonds de réserve dit « réserve légale », sous peine de nullité de la délibération ou de la clause. Bien évidemment, si cette réserve atteint le 5e du montant du capital social, la dotation cesse d’être obligatoire.

Dans le cas d’espèce, la clause statutaire (article 20). prévoyait effectivement que c’est à l’assemblée générale ordinaire, d’approuver les comptes et donc, de décider de l’affectation des bénéfices sociaux. Une fois de plus, à ce niveau, aucun problème ne se posait, sauf que l’assemblée générale ordinaire n’avait pas été convoquée par le gérant, et l’associé Arnaud, voulant utiliser son droit de convocation, s’y est mal pris.

La non-convocation des assemblées générales, l’inertie ou la mauvaise foi des gérants, sont des pratiques fréquentes dans le fonctionnement des sociétés commerciales. Le législateur OHADA, conscient de cela, prévoit à l’article 337 AUDSCGIE, que « les associés sont convoqués aux assemblées générales par le gérant, ou à défaut, par le commissaire aux comptes, s’il en existe un. Un ou plusieurs associés détenant la moitié des parts sociales ou détenant, s’ils représentent au moins le quart des associés, le quart des parts sociales, peuvent exiger la réunion d’une assemblée. En outre, tout associé peut demander en justice, la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée et de fixer son ordre du jour ».

On ne saurait déduire de cet article, que les associés ne peuvent jamais procéder eux-mêmes à la convocation de l’assemblée générale, et que ce droit n’appartient qu’aux organes légaux. Nous savons qu’en principe, il revient au gérant qui administre la société, de convoquer l’assemblée générale. L’interprétation de l’article 337 a1.2, nous permet d’affirmer que le législateur OHADA ne conditionne pas l’exercice de ce droit par les associés remplissant la condition indiquée, à l’inertie du gérant. Certes, ils peuvent s’en servir pour vaincre l’inertie du gérant, mais aussi, ils peuvent par ce moyen, se donner la latitude de convoquer une assemblée générale, donc de juger ainsi de l’opportunité qu’une assemblée soit convoquée. Et ce n’est que si le gérant refuse de procéder à la convocation, que cet associé ou tout autre, peut demander en justice, la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale et de fixer son ordre du jour.

Dans notre arrêt, M. Arnaud, certainement, faisait face à l’inertie ou à la mauvaise foi du gérant de convoquer l’assemblée générale. Cependant, au lieu de faire application de l’art. 337 a1.2 ou 3 AUDSCGIE, il a plutôt demandé au juge l’affectation judiciaire du résultat, ce qui était une mauvaise utilisation de son droit de convocation. Certainement, il était pressé d’en finir avec ce gérant qui bloquait, par ce moyen, la répartition du bénéfice de l’exercice 1990-1991.

La réponse positive du TP1 ici suscite une réflexion globale sur le rôle du juge dans la société commerciale.

un droit d’intervention et une interdiction d’immixtion dans les affaires sociales.

Il est presque unanimement admis que le juge ne doit pas s’immiscer dans les affaires sociales (B). Cela n’exclut pas qu’il intervienne (A), quand il est saisi d’une question concernant le fonctionnement de la société commerciale. La nuance conceptuelle entre immixtion et intervention doit être relevée.

On ne saurait dénier tout rôle au juge, dans le fonctionnement des sociétés commerciales. Bien que partant du principe que la société est « la chose des associés », il n’empêche qu’elle met en jeu des intérêts autres que ceux des associés (salariés, créanciers, tiers en général). Et le juge, en tant que détenteur de l’imperium, se doit de garantir à ces derniers, une sécurité. Son intervention s’avère également salutaire lorsqu’une règle sociale est floue, en cas de vide juridique ou de blocage dans la société.

Cette dernière situation s’est souvent traduite par un refus systématique des minoritaires, de voter pour une résolution vitale pour la société. La jurisprudence admet que le juge doit, tout en évitant de se substituer aux organes sociaux, « désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée, et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social, mais ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires ».

Cette jurisprudence est d’une ingéniosité remarquable. Le juge désigne un mandataire de justice à cette fin, sans y procéder lui-même. Il y a là, une volonté de la part de ce dernier de ne pas s’immiscer dans les affaires sociales, mais de faciliter par ce moyen, le bon fonctionnement de la société.

L’arrêt de la Cour d’Appel d’Abidjan s’inscrit dans cette logique d’éviter au juge, de se mêler des affaires sociales. Le raisonnement suivi par les juges d’appel pour nommer l’administrateur ad hoc en témoigne. Ils se sont basés sur les éléments de fait suivants : il s’agissait des résultats de l’exercice 1990-1991, et jusqu’en l’an 2000, ils n’étaient pas affectés;par ailleurs, l’assemblée générale ordinaire n’avait pas été convoquée, malgré la pression de l’associé Arnaud, ce qui fait que la mauvaise foi du gérant était manifeste.

Cependant, il faut admettre que la mise en œuvre de ce droit d’intervention du juge (même si elle est plus facile dans le cas de cet arrêt), réduit considérablement la frontière qui existerait entre le droit d’intervention et le risque d’immixtion, notamment quand il y a blocage dans la société (hypothèse de l’arrêt Flandin).

Par cette jurisprudence, le juge se refuse à une immixtion directe dans les affaires sociales. N’empêche qu’elle est indirecte car, comment admettre qu’un mandataire puisse pouvoir jouir des conditions psychologiques d’un associé ? Peut-il assumer, comme l’associé, une quelconque conséquence de son vote ? Il n’est autre qu’un mandataire du juge, qui doit agir dans le cadre de son mandat, tel que ce dernier a défini. Les termes du mandat sont les suivants : représenter les minoritaires défaillants, voter en leur nom, conformément à l’intérêt social, mais avec une précaution, ne pas porter atteinte à leur intérêt légitime. On doit dire que l’étendue de ce mandat cadrait avec les éléments de fait de l’espèce, de sorte qu’on ne saurait généraliser pour plusieurs raisons : les minoritaires ne constituent pas une catégorie toujours homogène, et peuvent nourrir des motivations diverses;par ailleurs, voter en leur nom, conformément à l’intérêt social, oblige le mandataire à apprécier l’intérêt social, qui est la boussole des associés et des dirigeants. Et enfin, ne pas porter atteinte à leur intérêt légitime est d’une relativité certaine car, le mandataire devra déjà savoir quel est l’intérêt légitime des minoritaires défaillants, et comment ne pas y porter préjudice.

On peut tout de même se demander si le fait de voter à leur place, alors qu’ils se refusent à le faire, n’est déjà pas une atteinte à leur intérêt légitime, voire une immixtion dans les affaires sociales.

Le gouvernement du juge a toujours été redouté dans la société commerciale. Ce, parce qu’on considère que la société est une affaire des associés, et que si intervention du juge il doit y avoir, ce ne serait que pour conforter le point de vue des associés. Par contre, il est de jurisprudence constante que le juge ne saurait se substituer aux associés ou aux organes sociaux, pour prendre une décision à leur place ou faire de la décision judiciaire, une délibération (jugement valant acte). Dans l’arrêt commenté, les juges d’appel ont bien précisé que le juge ne saurait procéder à une répartition des bénéfices sociaux, qui légalement, est un pouvoir dévolu aux assemblées générales des associés, car, en le faisant, il s’est immiscé dans la gestion financière.

On constate que l’immixtion, dans tous ces cas, se traduit par une prise de décision par le juge, à la place des associés. En le condamnant avec énergie, la jurisprudence sauvegarde la démocratie sociétaire, qui fait de la société commerciale, et de la société anonyme en particulier, un merveilleux instrument du capitalisme moderne.