J-08-257

SOCIETE DE FAIT – AFFECTIO SOCIETATIS – PREUVE – VOLONTE DE PARTICIPER AUX ACTIVITES – COMMANDE – CONTRIBUTION DE TOUS LES ASSOCIES – GAINS – PARTAGE (OUI).

L’affectio societatis propre à caractériser la société de fait existe lorsqu’il ressort des actes accomplis par les parties, leur volonté de participer ensemble aux activités d’une entreprise.

Cour Suprême, Chambre judiciaire, Arrêt n 152/04 du 11 mars 2004, Adama KOITA;ODIE Mathieu c/ Assane THIAM;SODEFOR. Actualités Juridiques n 47 / 2005, p. 83. Observations KASSIA Bi Oula.

LA COUR

Vu l’exploit d’huissier à fins de pourvoi en date du 03 octobre 2001.

Vu les pièces du dossier.

Vu les mémoires produits.

Vu les conclusions écrites du Ministère Public en date du 28 novembre 2003.

Vu les articles 142 et 176 du Code de Procédure Civile.

Sur le premier moyen de cassation tiré du défaut de base légale, résultant de l’insuffisance des motifs

Attendu qu’aux termes de l’article 142-4ème du Code de Procédure Civile, « Tout jugement doit contenir les motifs, en fait et en droit, précédés d’un résumé des prétentions des parties;. »;que l’article 176 dispose que : « Les règles édictées pour la procédure devant les Tribunaux de Première Instance sont applicables aux instances d’appel, tant devant la Cour que devant le conseiller chargé de la mise en état, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent chapitre ».

Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué (Abidjan, 28 juillet 2000), que par acte notarié des 23 et 25 mars 1995, Adama KOITA, ODIE Mathieu et DIABY Mamadou ont créé une société à responsabilité limitée dénommée « Réévaluation Africaine » dite RAF, ayant pour objet, entre autres, la gestion des tontines;que 1e 11 janvier 1996, Assane THIAM faisait son entrée dans ladite société, en lieu et place de DIABY Mamadou, par l’acquisition de ses parts sociales;que selon Adama KOITA et ODIE Mathieu, tous les trois ont décidé de créer une succursale de leur société commune, dénommée Centre de Distribution de Matériels d’Organisation dite « CEDIMO », et ont établi un document, dit Attestation d’Association, justifiant de cette création;que cette structure, après agrément obtenu de la SODEFOR, a eu à livrer du matériel à cette dernière, d’un coût global de 114.218 094 F, payé au moyen de deux chèques de 19 000 000 F et de 30 000 000 F;que lesdits chèques ayant été encaissés par Assane THIAM, pour son propre compte, Adama KOITA et ODIE Mathieu ont déposé une plainte contre lui pour abus de biens sociaux, et parallèlement, ont fait pratiquer une saisie-arrêt entre les mains de la SODEFOR sur les sommes dues à la CEDIMO;que le Tribunal d’Abidjan, saisi en validité de ladite saisie a, par jugement n 79 du 29 juillet 1993, condamné la CEDIMO et Assane THIAM à payer la somme de 114.218 094 F;que suite à l’appel relevé de ce jugement, la Cour d’Appel d’Abidjan a infirmé le jugement entrepris, et statuant à nouveau, a déclaré Adama KOITA et ODIE Mathieu, mal fondés en leurs demandes de condamnation en paiement et en validation de saisie conservatoire, et les en a déboutés, par arrêt n 911 du 28 juillet 2000, contre lequel se sont pourvus en cassation Adama KOITA et ODIE Mathieu.

Attendu qu’il est fait grief à la Cour d’Appel d’avoir, pour infirmer le jugement entrepris, estimé que rien dans les statuts de la RAF n’indiquait que CEDIMO était une structure faisant partie intégrante de cette dernière, et que la preuve de la qualité d’associés de Adama KOITA et ODIE Mathieu dans la CEDIMO, n’était pas rapportée, alors que selon le pourvoi, la Cour d’Appel n’a relevé aucune contradiction entre l’objet de la « Réévaluation Africaine » et l’activité de la CEDIMO, qui n’est ni une structure étrangère, ni une entreprise indépendante, mais une sorte de succursale dont l’acte de création sous seing privé dit « Attestation d’Association », constitue un avenant au statut de cette dernière, d’ailleurs jamais contesté par Assane THIAM;que les documents produits, notamment les statuts de la Réévaluation Africaine, l’attestation de cession de parts sociales, l’attestation d’Association, les différents visas de voyage établissent à suffisance qu’ils étaient avec Assane THIAM, associé de droit de la CEDIMO, en vertu des statuts la RAF, et de fait eu égard à leur participation effective à la vie de la CEDIMO;qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’Appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Attendu en effet, que la Cour d’Appel, avant de statuer comme elle l’a fait, a relevé que : « rien dans les statuts de la RAF n’indiquait que la CEDIMO était une structure faisant partie intégrante de celle-ci, de plus la création d’une société ne peut résulter d’une attestation signée des parties;qu’enfin, l’absence de l’affectio societatis ne peut guère faire penser à une société de fait ayant rassemblé les parties;que dès lors, il convient de retenir qu’en l’espèce, la preuve de la qualité d’associé de Adama KOITA et ODIE Mathieu dans la société CEDIMO ne se trouve pas rapportée, de sorte que c’est à tort qu’en leur reconnaissant une telle qualité, le premier juge a condamné Assane THIAM à leur payer la somme de 114 000 000 F »;que cette décision manque de base légale résultant de l’insuffisance des motifs, en ce qu’elle n’a pas reconnu l’existence de l’affectio societatis, alors que cela transparaît dans les rapports entre les parties, de par les actes accomplis par elles dans le cadre de l’Acte dit Attestation d’Association, lesquels ressortent du dossier et suffisent amplement à établir leur volonté de participer ensemble aux activités de la CEDIMO, avec comme corollaire le partage des bénéfices comme des pertes, les nombreux déplacements à l’étranger effectués par les parties dans le cadre des activités de la CEDIMO en sont l’illustration;que dans ces conditions, le moyen est fondé;qu’il y a donc lieu de casser et annuler l’arrêt attaqué et d’évoquer à nouveau la procédure, conformément aux dispositions de l’article 28 de la loi n 97-243 du 25 avril 1997.

Sur l’évocation

Attendu qu’il est constant comme résultant des pièces du dossier, qu’après la création de la S.A.R.L. dénommée la « Réévaluation Africaine », il a été créé d’un commun accord entre Adama KOITA, ODIE Mathieu et Assane THIAM, une succursale de leur société commune dénommée Centre de Distribution de Matériel d’Organisation dit « CEDIMO »;que cette entreprise ayant obtenu de la SODEFOR un agrément fournisseur, a eu à livrer à celle-ci, du matériel d’un coût global de 114.218 094 F;que deux chèques de 19 000 000 F et 30 000 000 F émis par la SODEFOR, en paiement de la commande, ont été encaissés par Assane THIAM pour son compte personnel, alors même que tous les associés ont contribué à la satisfaction de la commande;que les actes accomplis par ces associés ont suffisamment démontré leur volonté de participer ensemble aux activités de la CEDIMO, dans l’intention de partager les bénéfices et les pertes, ce qui traduit l’existence de l’affectio societatis propre à caractériser la société de fait les unissant;que dans ces conditions, Assane THIAM ne peut, en sa qualité d’associé de fait, s’accaparer seul des gains de la CEDIMO.

Attendu qu’il est établi que Assane THIAM a effectivement encaissé la somme globale de 49 000 000 F dans le cadre de cette commande de la SODEFOR évaluée à 114.218 094 F;qu’il doit être condamné à payer cette somme injustement perçue et réclamée par Adama KOITA et ODIE Mathieu, pour le compte de leur société.

PAR CES MOTIFS

Et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen.

Casse et annule l’arrêt attaqué.

Statuant à nouveau :

Déclare recevable l’action de Adama KOITA et ODIE Mathieu.

L’y dit bien fondée.

Condamne Assane THIAM à leur payer la somme de 49 000 000 F pour le compte de la CEDIMO.

Laisse les dépens à la charge du Trésor Public.

Président : M.YAO ASSOMA.

Conseillers : M. KOUAME AUGUSTIN.

M. BOGAT AGRO (Rapporteur).

Greffier : Me BASSY-KOFFI Rose.

Note

Dans la pratique judiciaire ivoirienne, la théorie des sociétés de fait est habituellement utilisée pour liquider les rapports pécuniaires entre concubins, à l’occasion de la rupture de leur union¹. L’intérêt de l’arrêt rapporté est d’en faire application en dehors de ce domaine, plus précisément dans les relations entre partenaires en affaires.

Par un acte dénommé « attestation d’association », les associés d’une SARL, la « Réévaluation Africaine » (RAF), au nombre de trois, créent une entreprise dénommée Centre de Distribution de Matériel d’Organisation (CEDIMO). Cette dernière ayant livré une commande à une société S, l’un des associés, A.T, perçoit une partie du prix pour son compte personnel. Les deux autres associés pratiquent une saisie-arrêt entre les mains de l’acheteur, et l’action en validation de la saisie auprès du Tribunal de Première Instance d’Abidjan aboutit à la condamnation de l’associé accipiens et de la CEDIMO. Cette décision est réformée par la Cour d’Appel d’Abidjan, qui considère que les deux autres associés n’apportent pas la preuve de leur qualité d’associés de la société CEDIMO. Cet arrêt est censuré par la Cour Suprême, qui lui reproche de ne pas avoir relevé « l’existence de l’affectio societatis propre à caractériser la société de fait ».

Examinons, à la suite de la juridiction suprême, l’existence de ces deux éléments sur lesquels repose sa décision : l’affectio societatis et la société de fait.

I. L’AFFECTIO SOCIETATIS

Pour vérifier l’existence de l’affectio societatis en l’espèce, il faut d’abord définir cette expression (A), et examiner comment elle est mise en œuvre (B).

A. La notion d’affectio societatis

Le législateur ne définit pas l’affectio societatis et n’utilise même pas cette expression². Ni l’article 1382 du Code Civil dans sa rédaction primitive et dans ses différentes modifications³, ni l’article 4 de l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE⁴, n’emploient cette formule, à laquelle jurisprudence et doctrine restent attachées⁵.

Pour la plupart des auteurs, l’affectio societatis, encore appelé animus societatis ou jus fraternitatis, désigne l’intention de s’associer⁶. Mais, tout en admettant cette idée, certains n’y voient rien de particulier au consentement en matière de société⁷, tandis que pour d’autres, l’affectio societatis ne serait qu’un simple sentiment⁸.

L’affectio societatis ne se réduit pas à la seule intention de s’associer⁹, encore moins à un sentiment non extériorisé par des actes. Ainsi, la Cour de Cassation a-t-elle censuré un arrêt qui, pour retenir l’existence d’une société de fait entre deux personnes, s’était borné à affirmer leur volonté de participer aux bénéfices et aux pertes, sans constater l’affectio societatis, qui est distinct de cette volonté¹⁰. L’affectio societatis exprime certes l’intention ou la volonté de s’associer, mais aussi et surtout, la collaboration effective, « active, intéressée et sur pied d’égalité entre tous les associés »¹¹. C’est ainsi que la Cour de Cassation comprend l’affectio societatis, même si elle semble ne plus vouloir utiliser cette expression. C’est dire que l’affectio societatis doit exister lors de la constitution de la société, mais également durant toute la vie sociale¹².

Par sa décision du 11 mars 2004, la Cour Suprême fait sienne cette « conception dynamique » de l’affectio societatis. Elle relève, en effet¹³, les différents actes accomplis par les trois personnes en cause : nombreux déplacements à l’étranger, dans le cadre de l’entreprise litigieuse, contribution à la satisfaction de la commande.

Comment cette condition du contrat de société est-elle concrètement mise en œuvre ?.

B. Sa mise en œuvre

Les applications du concept d’affectio societatis rendent compte du rôle qui lui est dévolu.

Il sert à remettre en cause les sociétés fictives, celles dans lesquelles les parties n’ont jamais eu l’intention d’entrer en société¹⁴. L’absence d’affectio societatis, caractérisée par une grave mésintelligence entre associés, autorise le juge à prononcer la dissolution d’une société pourtant régulièrement constituée¹⁵.

L’affectio societatis permet également de distinguer une société d’un contrat de travail ou d’un prêt avec participation aux bénéfices¹⁶.

En effet, les idées d’égalité, de collaboration active et de contrôle, caractéristiques de l’affectio societatis, sont absentes de ces dernières conventions.

Pour le cas qui nous préoccupe, la seule participation des parties aux activités de la CEDIMO serait insuffisante à caractériser l’affectio societatis, si cette participation n’était pas égalitaire. La Cour d’Appel s’était bornée à évoquer « l’absence d’affectio societatis », sans la fonder sur des éléments précis;ce qui explique la cassation pour insuffisance de motifs¹⁷. Pour soustraire sa décision à la cassation, elle aurait dû démontrer, qu’en dépit des actes posés en commun par les trois partenaires, ces derniers n’entendaient pas s’associer, notamment parce que l’esprit égalitaire faisait défaut.

Il n’est pas toujours aisé d’apporter la preuve directe de l’affectio societatis, s’agissant de situations de pur fait, pour lesquelles il n’est pas d’usage de dresser un écrit. C’est pourquoi, la preuve est parfois déduite du comportement des parties¹⁸. C’est apparemment la démarche adoptée ici par le juge de cassation. Considérant les actes posés en commun par les trois partenaires, il en a déduit la preuve de « leur volonté de participer ensemble aux activités de la CEDIMO ». On regrettera seulement l’absence de référence à l’esprit d’égalité, car il n’est pas exclu que l’un ou l’autre des protagonistes soit intervenu comme un simple bailleur de fonds.

Quoi qu’il en soit, la seule preuve de l’affectio societatis ne pouvait suffire à donner gain de cause aux demandeurs au pourvoi, si l’existence d’une société de fait n’était pas démontrée.

II. LA SOCIETE DE FAIT

Le concept de société de fait recouvre deux réalités. Il désigne d’abord, une société voulue et créée par des parties, et qui a fonctionné sans observer les formalités légales de constitution. La société de fait existe également lorsque plusieurs personnes, sans exprimer l’intention de créer une société, se comportent en fait comme des associés¹⁹, ²⁰.

Le recours à la théorie des sociétés de fait²¹ suppose que soient réunis les éléments du contrat de société, autres que l’affectio societatis (A). Son application en l’espèce, conduit à s’interroger sur le partage des fonds générés par l’activité de la société de fait (B).

A. Les autres éléments du contrat de société

Outre l’affectio societatis, l’existence d’une société requiert la réunion des apports, en vue de partager les bénéfices ou les pertes qui pourront résulter de l’activité²².

1) Toute société, qu’elle soit pluripersonnelle ou unipersonnelle, nécessite des apports destinés à la réalisation de l’objet social. La théorie des sociétés de fait ne fait pas l’impasse sur cette exigence. Doctrine et jurisprudence sont d’accord sur ce point, même si des auteurs préconisent une application généreuse de cette théorie en certaines matières²³. La Cour Suprême, à la suite de la Cour de Cassation française, rappelle régulièrement cette condition²⁴. Ainsi, dans une espèce tranchée le 4 juillet 2002²⁵, alors que le demandeur alléguait l’existence d’une société de fait entre lui-même et l’exploitant d’un laboratoire de photographie, la Cour régulatrice a rejeté cette demande, pour le motif qu’il n’avait pas apporté la preuve de ses apports.

L’Arrêt du 11 mars 2004 ne relève pas explicitement les apports réalisés par les différents protagonistes. Il souligne seulement que « tous les associés ont contribué à la satisfaction de la commande ». Est-ce une allusion aux apports ? En quoi a consisté cette contribution ? S’agit-il des fonds apportés par chacun, pour l’acquisition du matériel revendu à la société S. ? Ces questions sont importantes, car l’apport ne peut qu’être en numéraire, en nature ou en industrie. Il ne pourrait consister par exemple, en des démarches accomplies par l’une des parties.

2) Pour la juridiction suprême, l’intention des parties de partager les bénéfices et de contribuer aux pertes, ne fait pas de doute, car « les actes accomplis par ces associés ont suffisamment démontré leur volonté de participer ensemble aux activités de la CEDIMO, dans l’intention de partager les bénéfices et les pertes ». Ainsi donc, comme pour l’affectio societatis, ce n’est pas une preuve directe de la participation aux bénéfices et de la contribution aux pertes qui est apportée. La preuve est tirée du comportement des parties²⁶.

En admettant avec la Cour, qu’une société de fait s’est formée entre les parties, comment s’effectuera la répartition des fonds obtenus ?.

B. Le partage des fonds

L’arrêt examiné ne tranche pas cette question, pourtant essentielle. Il déclare que « A.T. ne peut, en sa qualité d’associé de fait, s’accaparer tout seul des gains de la CEDIMO.. qu’il doit être condamné à payer cette somme injustement perçue et réclamée par A.K. et O.M. pour le compte de leur société ». L’affirmation n’est pas tout à fait satisfaisante. On ne voit pas pour quelle raison les sommes litigieuses seraient perçues et détenues par un associé plutôt que par un autre. Ce qui est exact, c’est qu’aucun des associés de fait ne peut recueillir pour lui seul, les fonds obtenus. Comme il l’a fait en d’autres occasions analogues, le juge aurait dû commettre un notaire pour la liquidation et le partage de la société de fait. Il faut préciser cependant, que cet officier ministériel devrait alors faire application de l’article 868 AUSCG. En pratique, cette dernière disposition, qui renvoie aux règles de la société en nom collectif, n’a d’intérêt que dans l’hypothèse où, des tiers chercheraient à faire jouer l’obligation au passif des associés de fait. Ces derniers seraient alors tenus de façon solidaire et indéfinie.

Mais, lorsqu’il s’agit de distribuer les fonds après liquidation de la société de fait, étant donné que les parties n’ont pas établi de statuts, la répartition doit s’effectuer de manière équitable, puisqu’il est souvent difficile de déterminer les apports de chacun des associés.

KASSIA Bi Oula.

Chargé de cours à l’U.F.R. S.J.A.P.

de l’Université d’Abidjan.

¹ v. C. Supr., 8 mai 2003, A.J. 41/2003, p. 39;Abidjan, 11 févr. 2000, A.J. n 30-31/2002, p. 23.

² En France, une circulaire du 15 septembre 1977 du Ministre de la Justice, relative au vocabulaire judiciaire, a vainement préconisé à travers la commission de modernisation du langage judiciaire, la substitution de l’intention de s’associer à « l’affectio societatis ».

³ Celles résultant des lois n 78-9 du 4 janvier 1978 et 85-697 du 11 juillet 1985.

⁴ Acte uniforme du 17 avril 1997 portant sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.

⁵ L’usage de l’expression « affectio societatis » est devenu rare dans la jurisprudence française. Peut-être est-ce la conséquence de la circulaire précitée du 15 septembre 1977 ? v. note 2.

⁶ v. M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Litec, 16e édit., n0 180, p. 78, Ph. MERLE, Sociétés commerciales, Dalloz, 6e édit., n 43, p. 57.

⁷ G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, T. l, 17e édit. par M. GERMAIN et L. VOGEL, n 1027, p. 803.

⁸ M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, op. cit., n 180, p. 78.

⁹ Rappr. avec P. DIENER, note sous 3e Civ., 22 juin 1976, D. 1977, p. 619, spéc. n 7.

¹⁰ Com. 19 mai 1969, Bull. IV, n 181, p. 177.

¹¹ J. ESCARRA, Cours de droit commercial, Sirey 1952, n 507.

¹² v. Ph. MERLE, op. cit., n 43, p. 58.

¹³ Sur la base des constatations des juges du fond.

¹⁴ 3e Civ., 22 juin 1976, D. 1977, p. 619, note P. DIENER.

¹⁵ v. art. 200-5 AUSCG et en France art. 1844-75 C.civ.

¹⁶ v. P. MERLE, op. cit., n 44 et jurisp. citée.

¹⁷ Pour une meilleure compréhension de sa décision, plutôt que d’écrire : « que cette décision manque de base légale résultant de l’insuffisance des motifs.. », la Cour Suprême aurait dû introduire avec la formule « qu’en statuant ainsi, la Cour d’Appel a privé sa décision de base légale.. », ou encore, « Attendu qu’en statuant ainsi.. ».

¹⁸ En ce sens, 1ère Civ., 4 nov. 1987, Rev. Soc. 1988, p. 525, obs. Y. GUYON;v. cependant, com. 20 janv. 1987, JCP 1988, II, 20987, note G. GOUBEAUX, exigeant la preuve spécifique de « l’intention des deux parties, de contribuer, en cas de déficit, aux pertes », malgré les apports effectués et la volonté des parties, d’exploiter un fonds de commerce sans lien de subordination.

¹⁹ Notamment par la mise en commun de moyens, l’exercice d’une activité commune et la répartition des profits dégagés.

²⁰ La doctrine utilise dans ce dernier cas, l’expression « société créée de fait ». v. notamment, M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, op. cit., n 1560 et s. Mais, le législateur, aussi bien en France que dans l’espace OHADA, ne fait pas cette distinction.v. à cet égard, les art. 864 et 865 AUSCG qui utilisent pour ces deux situations, le même vocable de société de fait.

²¹ Sur cette théorie, v. outre les auteurs cités à la note précédente, R. ROBLOT, Les sociétés commerciales, extrait du tome 1 du Traité élémentaire de droit commercial de G. RIPERT et R. ROBLOT, L.G.D.J., 1968, n 724 et s.

²² On remarquera que c’est cette définition (de la société) de l’ancien article 1832 C.civ. qui est retenue par la Cour Suprême, dans son avant-dernier attendu. Certes, le nouvel article 1832 est inapplicable en Côte d’Ivoire, mais ne fallait-il pas tenir compte de l’article 4 AUSCG, qui a un contenu pratiquement identique à celui de l’actuel article 1832 C.civ. ? Relevons notamment que d’après l’article 4 AUSCG, une société (commerciale) peut être créée afin de réaliser des économies. L’éviction de ce dernier texte par la Cour Suprême signifie-t-elle que la société de fait ici retenue a une nature civile ? Même en retenant une réponse affirmative – ce qui serait contestable en raison de l’activité menée –, l’éviction de l’article 4 AUSCG ne serait pas justifiée, car la société de fait, quel que soit son objet, est régie par les articles 864 et suivants de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE. Cette observation amène à se demander si le présent litige ne relevait pas de la compétence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage. v. art. 14, 15 et 18 du Traité OHADA. Sur ces textes, v. J. ISSA-SAYEGH et J. LOHOUES-OBLE, OHADA, Harmonisation du droit des affaires, Bruylant, 2002, n 438 à 454.

²³ v. par exemple, J. MASSIP, note sous 1ère civ., 4 nov. 1987, Gaz. Pal. 1987, 2, 631, à propos des rapports entre époux séparés de biens et entre concubins.

²⁴ C. Supr., 23 févr. 1973, R.I.D. 1972-73, n 3-4, p. 76;4 juill. 2002, A.J. 39/2003, p. 12.

²⁵ v. réf. à la note précédente.

²⁶ On peut même dire que la Cour Suprême a déduit ces deux éléments (affectio societatis et participation aux résultats) des actes posés par les parties.