J-09-393

DROIT COMMERCIAL GENERAL – COMMERCANT ET ACTES DE COMMERCE – COMMANDE DE CONTAINERS DE TOMATES – CREDIT DOCUMENTAIRE – CONVENTION DE COMPTE COURANT – CAUTIONNEMENT HYPOTHECAIRE – NON REGLEMENT DU PRIX – BANQUIER – RETOUR DES CONNAISSEMENTS – ECHEC DE L’IMPORTATION – PROTOCOLE D’ACCORD DE REGLEMENT AMIABLE – INEXECUTION – ASSIGNATION EN RESOLUTION ET EN PAIEMENT DE DOMMAGES INTERETS.

L’article 3 AUDCG cite parmi les actes de commerce les opérations de banque. L’article 2 du même acte uniforme dispose que « sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle ». Les deux parties au procès ont toutes la qualité de commerçant en ce sens que l’une est une banque, et l’autre une société commerciale constituée sous la forme d’une SARL. Dès lors, la clause attributive de juridiction est valable en ce qu’elle est conforme à l’article 51 alinéa 2 du code de procédure civile (CPC) burkinabè qui dispose : « toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles d’incompétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’ait été convenue entre les personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparenté dans l’engagement de la partie à qui elle est opposé ».

Le protocole d’accord mise en cause a un lien étroit avec la convention de compte courant qui contient la clause attributive de juridiction. Non seulement il constitue un acte additionnel à la convention, mais en outre, cette clause s’interprète comme une clause autonome qui a seulement pris corps dans le même support que la convention alors qu’elle aurait pu intervenir dans un acte séparé. En tout état de cause, l’application de la clause ne se limite pas seulement à la convention du compte courant mais s’étend à tout litige pouvant naître entre les deux parties. La clause attributive de compétence ne peut donc être écartée dans la présente procédure, et il convient par conséquent de se déclarer incompétent.

Courant 2003, la SOBITRAF a effectué une commande auprès de son fournisseur, la société Italienne CTS Contraship, de deux containers de tomates concentrées de marque Délia. Pour ce faire une convention de remise documentaire a été conclue et qui a permis à la société CTS Contraship d’envoyer les documents représentant la marchandise à la Bank Of Africa (BOA) qui ne devait le remettre à SOBITRAF qu’après encaissement du prix pour le compte du fournisseur, une avance de deux millions (2.000 000) de francs CFA avait été versé et le reste devrait être versé au moment de la remise des connaissements; l’avance a occasionné des frais de transferts de vingt cinq mille six cent cinquante (25.650) francs CFA.

A l’arrivée, des connaissements, la SOBITRAF qui avait des difficultés financières a demandé un découvert de vingt millions (20 000 000) francs CFA à la BOA qui ne lui a accordé que dix millions (10 000 000) de francs CFA à travers une convention de compte courant. Dans cette convention et pour garantir le remboursement de cette somme, une hypothèque constituée sur un immeuble évalué à vingt quatre millions neuf cent soixante quatre mille trois cent (24.964.300) francs CFA a été consentie à la banque. Pour défaut de règlement de la facture à temps, la BOA a retourné les connaissements au fournisseur. La banque n’ayant pas pu recouvrer le montant du découvert avait engagé les poursuites contre le SOBITRAF. Un protocole d’accord de règlement amiable a été signé entre les parties dans lequel la banque s’engageait à avaliser une commande d’un conteneur de tomate afin de rattraper l’échec de la première commande et de permettre à la SOBITRAF de récupérer l’avance de deux millions restée avec le fournisseur. Par la suite la SOBITRAF a décidé de passer une commande de lait concentré avec la Franco-Africaine de Négoce SAS et a, pour ce faire sollicité l’aval de la BOA. Cette dernière dans une autre convention que la SOBITRAF n’a pas signée, s’engageait à avaliser une traite de vingt millions (20 000 000) de francs CFA au profit de la Franco-Africaine de Négoce mais à condition que SOBITRAF remplisse certaines conditions notamment payer le prix de la commande. Ainsi cette commande aussi n’a pas pu être effectuée.

Par exploit du 11 janvier 2007, la SOBITRAF, SARL au capital de 2.000 000 francs CFA dont le siège social est à immeuble NANA Boureima secteur 1, 01 BP 5359 Ouagadougou 01, représentée par son gérant, TRAORE Issouf, dont domicile est élu à la société civile d’avocats YAGUIBOU & YANOGO a fait assigner à la Bank of Africa (BOA) SA au capital de 02 milliards de francs CFA, dont le siège social est à Ouagadougou 770, Avenue de la résistance du 17 mai, 01 BP 1319 Ouagadougou 01, ayant pour conseil maître Mamadou SAWADOGO et maître TRAORE/BARRO Fatoumata, avocats à la Cour, à comparaître le 07 février 2007 par devant le tribunal de céans pour voir prononcer sa responsabilité contractuelle pour inexécution du protocole d’accord du 18 février 2005 et la résolution de ce protocole.

Au soutien de ces prétentions, la SOBITRAF invoque d’abord la violation par la BOA du contrat de remise documentaire au motif qu’en outre de ce contrat la BOA était tenue de l’informer de la date déchéance qui lui était impartie par la CTS Contraship pour payer et retirer ses documents, chose qu’elle n’a pas fait; qu’elle ne lui a pas avisé qu’elle retournerait les documents alors qu’elle en était tenue; qu’en se donnant la liberté de retourner les documents sans aviser, la BOA a commis une faute contractuelle; que l’article 1135 du code civil dispose que « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature »; que l’usage dans la pratique bancaire est que dès la réception des documents, la banque informe le destinataire de leur arrivée et du délai impartie pour payer et en prendre possession; que de même l’équité interdit à la banque de retourner les documents sans aviser le destinataire; que de ce fait la faute contractuelle de la banque est établie.

Qu’en vertu du protocole la BOA s’engageait à :

– son article 4 « à libérer le compte de SOBITRAF et à rattraper l’opération pour laquelle le découvert avait été autorisé à savoir la commande de tomate concentrée par traite avalisé de manière à récupérer l’avance versé au fournisseur. Les parties conviennent à limiter à 01 conteneur cette commande »

– son article 8 qui dispose « les parties conviennent de ce que le reliquat de la créance évoquée à l’article 5 soit résorbé par les profits que SOBITRAF dégagera des différentes opérations qui bénéficieront du concours de la BOA ».

Que dès lors la BOA viole les articles 4 et 8 susvisés en subordonnant la délivrance d’un aval par le paiement d’une somme d’argent par elle pour une importation de lait provenant de la Franco-Africaine de Négoce. Que cette condition n’étant pas prévue par les articles 4 et 8, la BOA a refusé d’exécuter son obligation contractuelle.

Qu’en vertu de l’article 1184 du code civil, la résolution du contrat peut être prononcée si l’une des parties ne satisfait pas à ses engagements et ce à la demande de l’autre partie; qu’il plaira au tribunal de prononcer la résolution du protocole d’accord du 18 février 2005e pour inexécution fautive et de lui allouer des dommages intérêts conformément à l’article 1184 susvisé; qu’elle a subi des préjudices résultant d’abord de l’échec de l’opération d’importation de tomate concentrée du fait de la BOA qui a retourné le connaissement.

Que l’article 1147 du code civil dit que le débiteur est condamné au paiement de dommages intérêt s’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère et qu’il n’est pas de mauvaise foi.

Qu’au terme de l’article 1149 du même code les dommages et intérêts dûs au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé; Qu’elle a éprouvé une perte due à l’avance de 2.000 000 majorée de 25 000 francs CFA au titre des frais, faite à la CTS ContraShip, par virement par la BOA non récupérée par celle-ci.

Qu’il y a un gain manqué en ce sens que la commande portait sur 1550 cartons de tomate concentrée « Délia » au prix d’achat unitaire de 14.103 francs CFA destinée à être vendu à Bouaké au prix unitaire de 27.000 francs CFA soit un bénéfice brut de 12895 francs CFA duquel seront déduit les frais de port de Téma de 300 000 francs CFA et des frais de transit Ghana Burkina de 100 000 francs CFA et de transport Téma-Bouaké de 1.860 000 francs CFA.

Que le bénéfice net attendu est de 17.730.233 francs CFA qu’il convient de condamner la BOA à lui payer au titre du gain manqué.

Qu’elle a subi ensuite des préjudices résultant de la résolution du protocole d’accord; que c’est ainsi qu’elle a éprouvé une perte de 100 000 francs CFA et de 250 000 francs CFA payés à la BOA en vertu du protocole d’accord, représentant respectivement des frais d’honoraire d’avocat de la BOA qui ne repose sur aucune base légale et le coût de la réouverture de son compte à la BOA; que ces sommes doivent être répétées à la faveur de la résolution du protocole.

Qu’il y a eu gain manqué également sur ce point en ce sens que l’application du protocole devrait aboutir selon l’opération projetée à l’importation de 2000 cartons de lait, au pris d’achat unitaire de 12.496 francs CFA, qui seraient vendus à Bouaké à 18.500 francs CFA soit un bénéfice brut de 6.003 Francs CFA par carton; que le bénéfice total brut est de 16.006.000 francs CFA duquel il faudra déduire les frais de port de 300 000 francs CFA; les frais de transit de 100 000 francs CFA et les frais de transport de 1.920 000 francs CFA; que le bénéfice net est de 9.686.000 francs CFA qu’il convient de condamner la BOA à lui payer.

Qu’en plus de la perte du bénéfice escompté, les agissements de la BOA ont occasionné une perte de confiance de la part de ses fournisseurs à son égard et qui lui est hautement préjudiciable; qu’il convient de condamner la BOA à lui payer la somme de 30.991.223 francs CFA au titre de ce préjudice.

Que la restitution du contrat entraîne restitution des prestations déjà faites qu’elle avait consenti une hypothèque sur son immeuble pour garantir le paiement du découvert, que ce découvert ayant éteint par voie de novation par la conclusion du protocole d’accord, l’hypothèque consentie devient caduque par l’extinction de la créance garantie; qu’une nouvelle hypothèque n’ayant pas été consentie la BOA détient sans titre le PUH n 12.501 du 26 mai 1978 et qu’il convient de la condamner à une astreinte de 100 000 francs CFA par jour de retard pour restituer ledit PUH.

Que le contrat de prêt doit être annulé pour absence de cause; que le découvert de 110 000 000 de francs CFA assorti d’intérêts de 4.751.734 francs devrait lui permettre de s’acquitter du coût de connaissement et d’en prendre connaissance; que la BOA ayant retourné le connaissement au fournisseur sans l’informer au préalable entraînant l’échec de l’opération, son engagement de contracter le découvert devient sans cause, ce qui provoque la nullité dudit prêt; qu’il convient de prononcer la nullité du prêt pour défaut de cause et ordonner la répétition des prestation déjà exécutées; qu’ayant déjà remboursé 10 000 000 de francs CFA représentant le montant du prêt il y a lieu de considérer que les effets de la nullité ont été exécutés et qu’il n’y a pas lieu au paiement des intérêts de 4.751.734 francs CFA.

En réplique la BOA par la voix de son conseil soulève une exception d’incompétence du Tribunal de grande instance de Ouagadougou sur la base de l’article 51 alinéa 2 du code de procédure civile qui dispose que « toute clause qui, directement ou indirectement déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

Que l’article 18 de la convention de compte courant du 25 juillet 2003 dispose que les « Tribunaux de Bobo-Dioulasso seront compétents pour toutes instances et procédures autre que les actions réelles et ce même en cas de pluralité d’instance ou de parties »; que cette clause ayant intervenue entre commerçants dans les conditions prévues par l’article 51 alinéa 2 du code sus-visé, il y a lieu de se déclarer incompétent au profit du tribunal de grande instance de Bobo-Dioulasso.

La BOA poursuit en soutenant que le contrat de prêt a été valablement conclu; qu’elle a consenti un découvert de 10 000 000 de francs CFA au lieu de 20 000 000 en raison de la nature périssable du produit.

Que la SOBITRAF a fait un dépassement autorisé du crédit de 3.900 000 portant le montant du découvert à 13.900 000 francs CFA; que c’est le montant au principal majoré des intérêts, frais, agios et commission qui expliquent la somme de 14.751.734 francs CFA réclamé; qu’il y a pas eu application d’un taux usuraire de 47,51 % et qu’en encaissant le découvert de 10 000 000 francs CFA majoré d’un dépassement non autorisé de 3.900 000 francs CFA, la SOBITRAF est mal fondée à remettre en cause la validité du contrat et qu’il convient de l’en débouter.

La BOA explique aussi que, c’est par la faute de la SOBITRAF qu’elle a été obligée de retourner les connaissements au fournisseur en ce sens que SOBITRA.F ne disposait pas de provision nécessaire pour payer le reliquat du prix de la commande et prendre possession des dits documents qui représentaient le conteneur de tomate concentrée alors que le fournisseur exigeait le retour desdits connaissements.

Que SOBITRAF a tort de dire qu’elle n’a pas eu connaissance de l’arrivée des connaissements alors que c’est au vu de ceux-ci qu’elle a sollicité son concours financier.

Que l’exposé des faits du protocole d’accord mentionne que l’opération pour laquelle le découvert (crédit documentaire pour achat de deux conteneurs de tomates) avait été sollicité n’a pu être conduite à terme car la BOA a retourné au fournisseur sur les instructions, les documents du crédit que SOBITRAF y avait domicilié pour cause d’absence de provision; qu’elle ne peut prétendre qu’elle n’a pas autorisé le retour des documents.

Que des dispositions de l’article 1134 du code civil « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » et que SOBITRAF ne peut pas contester ou remettre en cause les mentions expresses du protocole quelle a librement signées.

Que n’ayant pas violé les dispositions de l’article 1135 du code civil, elle ne peut être déclarée responsable de l’échec de l’opération d’importation de tomate et qu’il convient de débouter SOBITRAF de ses prétentions.

La BOA déclare qu’elle n’est pas non plus responsable de l’échec de la prétendue opération d’importation de lait concentré.

Que les dispositions de l’article 1156 du code civil « on doit dans les conventions rechercher qu’elle a été la commune intention des parties contractantes »; qu’au regard de l’article 4 du protocole, elle s’était engagée à avaliser l’importation d’un conteneur de tomate concentrée avec le même fournisseur italien à savoir CTS Contraship afin de permettre à SOBITRAF de récupérer l’avance de 2.000 000 francs CFA, qu’elle ne s’est jamais engagée à avaliser l’importation d’un quelconque lait et avec n’importe quel fournisseur, qu’il convient de débouter SOBITRAF de ses prétentions sur ce point.

Que la stipulation de l’article 8 constitue un accord de principe dont les modalités pratiques devaient être précisées en fonction de chaque importation envisagée; que l’article 8 n’exprime pas un engagement ferme sans condition ni réserve de sa part à délivrer à SOBITRAF des avals de traite pour toutes ses importations ultérieures; que c’est sur cette base que sur la demande de SOBITRAF, elle a précisé les modalités de son concours pour l’importation de lait concentré auprès de la société Franco-Africaine de Négoce SAS; que c’est à tort que SOBITRAF allègue qu’elle s’est engagée à travers cette clause à avaliser, sans conditions ni réserve toutes ses importations et qu’il y a lieu de l’en débouter sur ce point.

La BOA affirme que la demande de résolution du protocole d’accord n’est pas fondée en ce sens qu’elle n’est pas responsable de l’échec de l’importation de tomate concentrée; qu’elle ne s’est pas engagée à l’article 4 et 8 dudit protocole à avaliser l’importation de lait concentré; que cette demande mérite d’être rejetée.

Que la demande de nullité du prêt pour absence de cause ne saurait prospérée; que c’est par la faute de la SOBITRAF que l’importation de tomate concentrée a échoué; qu’il est de principe en droit des obligations que l’absence de cause ne peut entraîner la nullité d’un contrat que si elle est concomitante à sa formation « qu’au moment où la SOBITRAF contractait le prêt de 13.900 000 francs CFA les connaissement n’avaient pas encore été retournés au fournisseur de sorte que le contrat de prêt a été valablement formé, et qu’il convient de l’en débouter; que les réclamations de SOBITRAF ne sont pas fondées; D’abord que l’échec de l’importation de tomate concentrée ne lui étant pas imputable, sa réclamation de 17.730.233 francs CFA de réparation du préjudice mérite d’être rejetée pour défaut de fondement.

Qu’ensuite, il appartient à la SOBITRAF de réclamer à son fournisseur l’avance de 2.000 000 de francs CFA qu’elle lui avait versée d’où que sa demande de paiement formulée à son encontre est s ans fondement et doit être rejetée; qu’également n’étant pas responsable de l’échec de l’importation de lait concentré parce que ne s’étant jamais engagée à avaliser cette opération, la demande de 9.686.000 francs CFA en réparation du préjudice q tu en serait résulté ne repose sur aucun fondement juridique e t mérite d’être rejetée.

Qu’enfin il résulte de tout ce qui précède qu’aucune des prétentions, fins et moyens de SOBITRAF n’est fondé en droit ni en fait, d’où que sa demande de 15 000 000 francs CFA au titre des frais non compris des les dépens mérite d’être rejetée.

Que reconventionnellement elle sollicite que le tribunal condamne la SOBITRAF à lui payer la somme de 4.751.734 francs CFA en exécution de ses engagements contractuels.

Que l’action engagée par la SOBITRAF contre elle est une action malicieuse et vexatoire conformément à l’article 15 du code de procédure civile, afin de l’empêcher à recouvrer sa créance alors qu’il n’est pas contesté qu’elle a encaissé le découvert de 10 000 000 francs CFA augmenté d’un dépassement non autorisé de 3.900 000 francs CFA, que ce comportement lui a fait perdre du temps, de l’énergie et de l’argent; qu’il convient de la condamner à lui payer la somme de 5 000 000 de francs CFA à titre de dommage intérêts pour procédure abusive et vexatoire, et de la somme de 3.000 000 francs CFA au titre des frais non compris dans les dépens parce qu’elle a engagé les services d’un conseil.

En réplique SOBITRAF affirme que l’exception d’incompétence soulevée par la BOA ne peut prospérer au motif que la clause déclinatoire de compétence n’a pas de portée générale et ne vaut que pour les litiges résultant du contrat qui la contient; que la présente action ne vise pas à sanctionner une faute née de l’exécution du contrat de compte courant ayant existé entre les parties et qui contient la clause attributive de compétence; que cette exception est sans base légale et qu’il convient de la rejeter.

La SOBITRAF poursuit en affirmant que l’échec de l’opération d’importation de tomate concentrée résulte d’une faute de la BOA pour un manquement grave à son obligation professionnelle d’informer de sa décision de retourner les documents au fournisseurs; que la BOA a commis un dol en n’invoquant la nature périssable de la marchandise qu’à l’arrivée de celle-ci pour accorder un crédit insatisfaisant alors qu’elle avait connaissance de cette nature au début de l’opération; que l’invocation de l’article 1134 du code civil par la BOA est inappropriée en ce sens que l’obligation d’information invoquée n’est pas contenue dans le protocole.

Que les demandes reconventionnelles de la BOA sont mal fondées parce qu’elle a commise de graves fautes contractuelles qui justifient la présente action; qu’il convient de l’en débouter.

En réplique la BOA invoque l’exposé des faits de protocole en tant qu’il constitue un préambule qui fait partie intégrante de celui-ci au même titre que ses dispositions que la SOBITRAF a signé le protocole et l’a reconnu comme une transaction; que l’alinéa 1 de l’article 2052 du code civil dit que « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée au dernier ressort » qu’elle doit donc être déboutée de sa demande d’annulation de ce protocole d’accord.

Que sur le moyen tiré de la violation de l’obligation d’information, hors mis la demande de découvert, tous les autres actes passés entre elle et SOBITRAF relativement à l’opération d’encaissement documentaire ont été faits verbalement; que c’est au téléphone qu’elle lui a informé de l’arrivée de connaissements et que c’est par cette même voie qu’elle lui a informé du renvoi de ceux-ci au fournisseur sur la demande insistance de ce dernier.

que c’est une pratique qui obéit au principe de la liberté de preuve en matière commerciale et entre commerçant qui ne sont pas tenus de constater leur actes par écrit; qu’aucune règle de l’opération d’encaissement documentaire ne l’exige à adresser un écrit au débiteur pour l’informer du renvoi des connaissements au fournisseur; que SOBITRAF n’a posé le problème du retour des connaissements au fournisseur que lorsque deux ans plus tard elle a entrepris le recouvrement judiciaire du reliquat de sa créance; qu’il s’en suit que ces moyens manquent de sérieux et doit être rejetés

Attendu que la BOA a soulevé l’incompétence du TGI de Ouagadougou au profit de celui de Bobo-Dioulasso sur la base de l’article 51 alinéa 2 du code de procédure civile au motif qu’il existe entre elle et la SOBITRAF, une clause attributive de juridiction.

Attendu que l’article 51 alinéa 2 susvisé dispose que « toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles d’incompétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu’elle n’est été convenue entre les personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçants et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparenté dans l’engagement de la partie à qui elle est opposé ».

Attendu qu’il est constant, tel qu’il ressort des pièces du dossier qu’à l’article 18 de la convention intitulée « convention de compte courant avec cautionnement hypothécaire conclue entre la BOA et la SOBITRAF, il est stipulé que : les Tribunaux de Bobo-Dioulasso seront compétents pour toutes instances et procédures autres que les actions réelles et ce, même en cas de pluralité d’instance ou de parties ».

Attendu que l’article 3 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général cite parmi les actes de commerce les opérations de banque; que l’article 2 du même Acte uniforme dispose que « sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle; qu’il sen suit que la BOA en tant que banque a la qualité de commerçant en ce sens qu’elle accomplit les opérations de banque à titre habituel; que la SOBITRAF étant une société commerciale constituée sous la forme d’une SARL la clause attributive de juridiction susvisée est valable en ce qu’elle est conforme à l’article 51 alinéa 2 du code de procédure civile.

Attendu que la SOBITRAF soutient que cette clause attributive de compétence ne peut recevoir application dans la présente procédure au motif que celle-ci a été introduite dans le but de sanctionner l’inexécution d’un protocole d’accord qui ne contient pas la clause attributive de compétence.

Mais attendu que le protocole d’accord mise en cause a un lien étroit avec la convention de compte courant qui contient la clause attributive de juridiction; que l’exposé des faits du protocole met en évidence ce lien entre ces deux actes; que ce protocole constitue donc un acte additionnel à la convention en ce sens qu’il se présente comme une transaction obtenue entre les parties en vu de régler le litige qui les oppose dans l’exécution de la convention, à savoir le remboursement de la dette découlant de la convention du compte courant.

Attendu qu’en outre cette clause attributive de compétence territoriale s’interprète comme une clause autonome qui a seulement pris corps dans le même support que la convention alors qu’elle aurait pu intervenir dans un acte séparé; qu’en tout état de cause son application ne se limite pas seulement à la convention du compte courant mais s’étend à tout litige issu de toutes les relations professionnelles des deux parties.