Par acte d'huissier en date du 24 août 2005 signifié à la Société de Location de Matériel (SLM) et déposé au greffe de la Cour d'appel de Ouagadougou, OUEDRAOGO Tarouindpanga a relevé appel du jugement n° 400 du 10 août 2005 rendu par le Tribunal de grande instance de Ouagadougou en ces termes :

« Statuant publiquement, contradictoirement en matière commerciale et premier ressort;

Déclare OUEDRAOGO Tarouindpanga commerçant exerçant à l'enseigne « Entreprise de l'Avenir » déchu de son opposition sur le fondement de l'article 11 de l'acte uniforme OHADA portant sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution;

Le condamne aux dépens ».

OUEDRAOGO Tarouindpanga explique que le premier juge a soutenu de façon erronée que l'exploit d'opposition qu'il a initié n'a pas été signifié à la SLM et l'a par conséquent déchu de son droit d'opposition en application de l'article 11 de l'Acte uniforme OHADA relatif aux procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution (AU/RSVE); que cependant de l'acte d'opposition, il ressort manifestement la preuve contraire; qu'en effet, si l'opposition n'avait été notifié qu'au greffe du Tribunal et pas à la SLM SA, cette dernière n'aurait pas pu comparaître à l'audience et se constituer un avocat pour sa défense; que par ailleurs, le jugement viole les principes élémentaires des droits de la défense tels que consacrés à l'article 29 du code de procédure civile qui dispose que le juge ne peut d'office relever les moyens de pur droit sans inviter les parties à présenter leurs observations; qu'en l'espèce aucune des parties n'a été invitée à produire des observations sur une éventuelle déchéance fondée sur l'article 11 de l'AU/RSVE que le juge entendait soulever; qu'il sollicite pour toutes ces raisons que le jugement soit annulé et qu'il soit fait droit à ses prétentions;

OUEDRAOGO Tarouindpanga soutient que l'action de la SLM est irrecevable pour avoir été dirigée contre une personne dépourvue du droit d'agir, en application des articles 12, 13 et 145 du code de procédure civile; que dans les différents actes de la procédure, le débiteur est désigné comme étant « l'Entreprise de l'Avenir »; que cependant, l'Entreprise de l'Avenir n'a pas d'existence juridique; que l'Entreprise n'est rien en réalité que le moyen d'exercice de ses activités par le commerçant qui peut dissocier lesdites activités en différentes entreprises suivant leur nature, sans que ces entreprises ne puissent se soustraire aux actions de recouvrement des créances dirigées contre le commerçant qui les gère; que mieux l'article 4 de l’AU/RSVE fait obligation de mentionner dans la requête, à peine d'irrecevabilité, les noms, prénoms, profession et domicile des parties et pour les personnes morales, leur forme, dénomination et siège social; que force est de constater que la mention « Entreprise de l'Avenir » ne correspondant à aucune de ces prescriptions légales; que tout au plus la SLM aurait dû poursuivre OUEDRAOGO Tarouindpanga exerçant à l'enseigne « Entreprise de l'Avenir »;

Sur la créance de trente cinq millions cinq cent trente trois mille quatre cent soixante trois (35.533.463) francs CFA, l'appelant fait valoir que la SLM y a inclus des intérêts de droit qui ne peuvent courir sans mise en demeure préalable; que contrairement aux affirmations de l'intimée, il n'a jamais reçu de mise en demeure, la pièce produite au dossier ne lui ayant jamais été notifiée; qu'il n'appartient pas à la SLM de liquider des intérêts de droit sur une créance et les constituer sans aucune convention, ni condamnation préalable, en créance certaine, liquide et exigible; que par ailleurs la créance n'est pas exigible étant entendu que les parties avaient convenu de différer le paiement des sommes échues de la location du matériel jusqu'au paiement des factures des marchés pour l'exécution desquels la location a été faite; qu'il a en effet en effet fourni à la SLM toutes les preuves que des sommes restent à payer par les maîtres d'ouvrage qui peuvent en attester; que du reste, aucune date d'exigibilité n'a été convenue nulle part dans les documents contractuels;

OUEDRAOGO Tarouindpanga réclame pour avoir exposé des frais pour sa défense que la SLM soit condamnée à lui payer la somme de un million (1 000 000) au titre des frais exposés et non compris dans les dépens conformément à l'article 6 nouveau de la loi 10/93/ADP du 17 mai 1993;

En réplique la SLM SA fait valoir que OUEDRAOGO Tarouindpanga qui ne justifie d'aucun vice de forme affectant le jugement querellé est mal venu à en demander l'annulation; qu'en effet l'article 599 du code de procédure civile précise que les jugements ainsi que les actes de procédure ne peuvent être annulés que dans le cas où la formalité n'a pas été observée et seulement s'il est justifié que cette inobservation nuit aux intérêts de la partie qui l'invoque;

S'agissant de la fin de non recevoir soulevée par OUEDRAOGO Tarouindpanga, l'intimé explique que ce dernier a toujours fait usage d'un papier à en-tête d'où il ressort la mention suivante :

« Entreprise de l'Avenir

Bâtiment - Génie civil - Travaux publics - VRD

Agrément n° 61/93 - R.C N° 298-IFU n° 79402533 W

Compte BIB n° 36009708/67

04 BP 8213 OUAGA 04, Tél. : 50 43 65 20 »;

Qu'il est aisé de constater qu'il n'apparaît nulle part un indice permettant de soupçonner qu'il s'agit d'une entreprise individuelle appartenant à OUEDRAOGO Tarouindpanga; que sur ce point l'article 17 de l'Acte uniforme relatif au droit sociétés et du groupement d'intérêts Economique dispose : « la dénomination sociale doit figurer sur tous les actes et documents émanant de la société et des tirés aux tiers, notamment la lettre, la facture, les annonces et publication diverses. Elle doit être précédée ou suivie immédiatement en caractères très lisibles de l'indication de la forme de la société, le montant du capital social, de l'adresse de son siège social et de la mention de son immatriculation au RCCM »; qu'en indiquant que l'Entreprise de l'Avenir est inscrite au RCCM sous le n° 298, les tiers sont légitimement fondés à croire qu'il s'agit d'une personne morale et nom une entreprise individuelle; qu'il apparaît de ce qui précède que OUEDRAOGO Tarouindpanga en dissimulant sa qualité de propriétaire de l'Entreprise de l'Avenir a violé les obligations légales suscitées relatives à l'information des tiers; que l'effet général de la publicité légale est de rendre un acte ou un fait opposable aux tiers et à défaut d'une telle publicité, l'acte est valable et efficace entre les parties et quant aux tiers ils sont en droit de l'ignorer, à moins que l'acte ne produit des conséquences avantageuses pour eux; que n'ayant pas satisfait régulièrement à cette obligation, OUEDRAOGO Tarouindpanga ne peut se soustraire à ses obligations, ni se prévaloir de sa propre turpitude; qu'il est donc mal fondé à soulever une exception d'irrecevabilité; que par ailleurs l'appelant qui prétend être le seul à avoir la qualité pour agir est devenu partie à l'instance à travers son acte d'opposition où il a soulevé des exceptions et formulé des défenses au fond; que l'irrecevabilité mérite d'être écartée, sa cause ayant disparu au moment ou le juge statue et ce conformément à l'article 140 du code de procédure civile; qu'il plaira à la Cour prendre acte de la régularisation et dire que la SLM est recevable en son action et condamner personnellement OUEDRAOGO Tarouindpanga en lieu et place de l'Entreprise de l'Avenir;

La SLM soutient que sa créance est de vingt huit millions six cent quatre vingt dix mille cinq cent cinquante (28.690.550) francs CFA en principal; que mis en demeure de payer OUEDRAOGO Tarouindpanga sollicita, sans succès, un paiement échelonné ainsi qu'il ressort de sa lettre en date du 19 mai 2004; que le débiteur ne conteste nullement ce montant; que c'est en application de l'article 1155 du code civil qui indique que les revenus échus tels que les loyers produisent intérêts du jour de la demande ou de la convention; qu'elle a procédé à la liquidation des intérêts qui se chiffrent à six millions huit cent trente sept mille neuf cent treize (6.837.913) francs CFA; que sa créance est certaine car incontestable dans son fondement et exigible puisqu'il s'agit d'une créance résultant de plusieurs contrats de location en vertu desquels elle a mis à la disposition de l'Entreprise de l'Avenir le matériel sollicité et qui, en retour n'a pas payé les loyers y relatifs; que la créance n'est pas une créance à terme et aucun délai de grâce n'a été accordé au preneur; que ce dernier qui s'était engagé a solder sa dette au plus tard le 30 juin 2004 n'a pu effectuer que des règlements partiels à hauteur de sept million neuf cent soixante deux mille deux cent vingt huit (7.962.228) francs CFA;

L'intimé sollicite que OUEDRAOGO Tarouindpanga soit condamné à lui payer en application de l'article 15 du code de procédure civile, la somme de un million (1 000 000) de francs CFA de dommages-intérêts pour procédure abusive; qu'en effet bien que ne contestant pas la créance OUEDRAOGO Tarouindpanga a fait opposition sur la base de moyens peu sérieux; qu'il a de surcroît relever appel dans une seule et même logique, à savoir retarder le paiement de sa dette; qu'il s'agit manifestement d'une résistance dilatoire et abusive;

La SLM SA demande également que l'appelant soit condamné en application de l'article 6 nouveau de la loi 10-93/ADP portant organisation judiciaire au Burkina Faso à lui payer au titre des frais exposés et non compris dans les dépens la somme de cinq cent mille (500 000) francs CFA représentant les frais d'honoraires d'avocat ainsi que des honoraires de recouvrement évalués à 15% de la créance réclamée soit la somme de cinq millions trois cent vingt neuf mille deux cent soixante neuf (5.329.269) francs CFA;

Attendu que l'appel interjeté par OUEDRAOGO Tarouindpanga est recevable pour avoir été introduit dans le délai prescrit à l'article 15 de l’AU/RSVE ainsi que dans la forme prévue à l'article 550 du code de procédure civile;

Attendu que si le juge est tenu, selon l'article 29 du code de procédure civile, de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, pour autant, il ne peut d'office relever les moyens de pur droit sans avoir invité les parties à présenter leurs observations; que dans le même sens l'article 365 du code susvisé fait obligation au président de la juridiction d'avertir les parties des moyens qui paraissent pouvoir être relevés d'office et de les inviter à présenter leurs observations soit immédiatement soit dans le délai qu'il fixe et mention est faite au procès-verbal d'audience;

Attendu qu'il ressort du jugement attaqué que le premier juge mettant de coté les prétentions et moyens des parties a déclaré OUEDRAOGO Tarouindpanga déchu de son droit d'opposition en application de l'article 11 de l'AU/RSVE, et alors qu'il ne ressort nulle part que ce point de droit ait fait l'objet de débats par les parties; que ce faisant, le juge a violé le principe de la contradiction qui s'applique tant entre les parties (article 5 du code de procédure civile), qu'entre le juge et les parties; qu'en effet l'article 7 du code de procédure civile dispose qu'« en toute circonstances, le juge doit faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevé d'office ou sur les explication complémentaires qu'il a demandées, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations »;

Attendu que la décision attaquée encourt de ce fait annulation, le tribunal ayant omis de soumettre à la discussion des parties un élément qu'il pensait décisif pour l'issue du procès;

Attendu qu'il convient de faire usage de la faculté d'évocation donné à la Cour par l'article 548 du code de procédure civile et de statuer sur les points non jugés en première instance, toutes les parties ayant conclu au fond;

Attendu qu'il n'est pas contesté, ainsi qu'il ressort des pièces du dossier que OUEDRAOGO Tarouindpanga traitait avec son co-contractant sous l'appellation « Entreprise de l'Avenir » sans autres précisions laissant à penser qu'il s'agissait d'une société, et alors même qu'il exerce ses activités sous forme d'entreprise individuelle;

Attendu qu'au sens de l'article 40 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, « les personnes assujetties à l'immatriculation au registre du commerce ne peuvent, dans leurs activités commerciales, opposer aux tiers et aux Administrations publiques, qui peuvent toutefois s'en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces deniers ont été publiés au Registre. Cette disposition n'est pas applicable si les assujetties établissent qu'au moment où ils ont traité, les tiers ou administrations en cause avaient connaissance des faits et actes dont s'agit;

Attendu que faute pour l'appelant d'avoir rapporter la preuve que SLM était de mauvaise foi, le moyen tiré du défaut de qualité de l'« Entreprise de l'Avenir » ne saurait prospérer car inopposable aux tiers de bonne foi; qu'il convient de rejeter cette fin de non-recevoir, qui du reste n'en constitue pas vraiment une, l'appelant s'étant présenté sur sa vrai « identité » en cours de procédure à savoir « monsieur OUEDRAOGO Tarouindpanga, commerçant, exerçant à l'enseigne Entreprise de l'Avenir... » (cf. article 149 code de procédure civile)

Attendu qu'il est constant que OUEDRAOGO Tarouindpanga et la SLM étaient liés par un contrat de location de matériel roulant de chantier; que c'est conformément aux stipulations du contrat de bail que les sommes réclamées ont été faites par la SLM, celle-ci représentant des arriérés de loyers; qu'outre le fait que la créance a une cause contractuelle, elle présente le caractère de certitude, de liquidité et d'exigibilité;

Attendu que contrairement aux allégations de OUEDRAOGO Tarouindpanga, la prise en compte par le créancier des intérêts de droit en sus de la somme due au principal n'a pas pour effet de remettre en cause son caractère liquide; que tout au plus les intérêts de droit pourront être rectifiés en tenant compte soit d'un point de départ différent, soit d'un taux corrigé;

Attendu que la SLM prétend qu'elle a adressé une mise en demeure préalable à son débiteur et qu'en tout état de cause, l'article 1155 du code civil prévoit que les revenus échus tels que les loyers produisent intérêts du jour de la demande ou de la convention;

Mais attendu que la lettre produite au dossier par la SLM est en réalité une correspondance de l'Entreprise de l'Avenir en date du 19 mai 2004, en réponse à sa « lettre de rappel de règlement en date du 18 mai 2004 » et qui sollicitait un règlement échelonné de sa dette; qu'en outre, de l'aveu même de la SLM, certains loyers notamment celui figurant sur la facture n° 04/2004 d'un montant de deux millions trois trente huit mille deux cent quarante (2.338.240) francs CFA n'avait pas encore été établie;

Attendu qu'il s'en suit que cette correspondance ne peut constituer une sommation de payer au sens de l'article 1153 du code civil, c'est-à-dire une mise en demeure officielle interdisant au débiteur de prétendre n'avoir pas su que l'exécution de l'obligation était souhaitée; que par conséquent la date de la correspondance ci-dessus visées ne peut être considérée comme le point de départ des intérêts moratoires; qu'il convient de faire courir l'intérêts légal à compter de la date de la demande en justice;

Attendu que sur l'exigibilité de la créance, OUEDRAOGO Tarouindpanga allègue qu'il avait convenu avec la SLM de différer le paiement des loyers échus jusqu'au paiement de ses propres factures par les maîtres d'ouvrages; que cependant, l'appelant ne rapporte ni n'offre de rapporter la réalité d'une telle clause convenue entre les parties;

Attendu qu'il incombe à chaque partie en application de l'article 25 du code de procédure civile, de prouver conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention;

Attendu que faute pour OUEDRAOGO Tarouindpanga d'avoir rapporté la preuve que la créance dont le recouvrement est poursuivi était assortie d'une condition suspensive, il y a lieu de rejeter ladite prétention;

Attendu qu'au total la créance de la SLM SA remplit les conditions édictées aux articles 2 et 4 de l’AU/RSVE et il y a lieu par conséquent de condamner OUEDRAOGO Tarouindpanga à lui payer la somme principale de vingt huit millions six cent quatre vingt dix mille cinq cent (28.690.500) francs CFA, en plus des frais de greffe de cinq mille (5 000) francs CFA;

Attendu qu'au regard de l'article 15 du code de procédure civile, l'action malicieuse, dilatoire ou qui ne repose pas sur des moyens sérieux constitue une faut ouvrant droit à réparation;

Mais attendu qu'en l'espèce OUEDRAOGO Tarouindpanga a partiellement obtenu gain de cause sur les modalités de calcul du taux d'intérêts, même si par ailleurs il a été débouté du reste de ses prétentions;

Attendu qu'il y a lieu de relever que l'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas, en soi, constitutive d'une faute; qu'il convient dès lors de débouter la SLM de sa demande

Attendu qu'en application de l'article 6 nouveau de la loi 10-93/ADP portant organisation judiciaire au Burkina Faso il convient de faire partiellement droit à la demande de la SLM en condamnant l'appelant, partie perdante au procès, à lui payer la somme de quatre cents mille (400 000) francs CFA représentant les frais exposés et non compris dans les dépens, le montant ayant été fixé au regard des dispositions de l'article 33 du barème indicatif des frais et honoraires d'avocats

Attendu que les honoraires additionnels pour recouvrement ne sauraient être dus à ce stade de la procédure;

Statuant publiquement, contradictoirement en dernier ressort;

Déclare l'appel recevable;

Annule le jugement attaqué;

Sur évocation;

Rejette les exceptions soulevées par OUEDRAOGO Tarouindpanga;

Condamne OUEDRAOGO Tarouindpanga à payer à la SLM SA la somme principale de vingt huit millions six cent quatre vingt dix mille cinq cent cinquante (28.690.5590) francs CFA ainsi que les frais de greffe de cinq mille (5 000) francs CFA; dit que les intérêts de droits sur la somme principale commenceront à courir à compter du 02 juin 2005, date de signification de l'ordonnance d'injonction de payer n° 176/05;

Déboute OUEDRAOGO Tarouindpanga de sa demande reconventionnelle;

Déboute la SLM SA de sa demande en paiement de dommages-intérêts;

Condamne OUEDRAOGO Tarouindpanga aux dépens;

Le condamne à payer à la SLM SA la somme de quatre cents mille (400 000) francs au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.