Sur le recours en contestation de validité de sentence arbitrale et la requête en opposition à exequatur enregistrés au greffe de la Cour de céans le 09 septembre 2009 respectivement sous les numéros 091/2009/PC et 092/2009/PC et formés par le SCP HOEGAH & ETTE, Maîtres Alain FENEON et ALI NEYA, Avocats à la Cour, au nom et pour le compte de la Société PLANOR AFRIQUE, Société anonyme dont le siège est au 472 Avenue du Docteur Kwame N’Krumah, 01 BP 1871 OUAGADOUGOU (Burkina Faso), dans la cause l’opposant à la Société ATLANTIQUE TELECOM sa ayant pour Conseils Maîtres Barthélemy KERE, Moumouny KOPIHO et la SCPA ALPHA 2000, Avocats associés demeurant Immeuble ALPHA 2000, Avenue Chardy, Plateau, 01 BP 122 Abidjan 01,

D’une part, en contestation de validité de la sentence rendue le 05 août 2009 par le tribunal arbitral constitué dans l’affaire sus référencée et dont le dispositif est le suivant :

Vu les dispositions des articles 21 et 25 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique;

Vu les dispositions du Règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage du 11 mars 1999;

Vu les dispositions du Règlement de procédure de ladite Cour;

Attendu qu’eu égard au lien étroit de connexité des procédures en contestation de validité et de l’opposition à exequatur de la même sentence, il y a lieu, pour une bonne administration de la justice, d’en ordonner la jonction pour être statué par une seule et même décision;

Attendu que dans son mémoire en date du 7 décembre 2009 enregistré à la Cour le même jour, la société ATLANTIQUE TELECOM sa conclut à l’irrecevabilité du recours en contestation de validité au motif que conformément à l’article 29.2 du Règlement d’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, les parties ont renoncé à cette voie de recours en stipulant à l’article 17.2 in fine du « Pacte d’actionnaires » que « chacune des parties renonce irrévocablement à toute objection qu’elle pourrait avoir ce jour ou par la suite, pour toute procédure intentée devant la Cour, étant convenu que le Pacte pourra faire l’objet d’une demande d’exécution forcée devant le tribunal compétent »;

Mais attendu que la société PLANOR AFRIQUE sa soutient sans être démentie dans ses différentes écritures n’avoir jamais été partie à ce pacte d’actionnaires signé le 28 août 2004 entre les sociétés ATLANTIQUE TELECOM, WAGF et SOYAF COMMUNICATION alors seules actionnaires de la Société TELECEL FASO dans le capital duquel elle-même n’est entrée qu’en août 2004;

Attendu qu’en outre, un examen sommaire dudit pacte d’actionnaires révèle que la société PLANOR AFRIQUE n’en est pas formellement signataire pour que cette référence puisse justifier à elle seule l’irrecevabilité du recours en contestation de validité;

Qu’il échet en conséquence, de rejeter cette exception d’irrecevabilité;

Attendu que dans son recours en opposition à exequatur, la société PLANOR AFRIQUE, par un moyen dit préliminaire qui pose en réalité une question de recevabilité, estime que la sentence arbitrale ayant été rendue le 05 août 2009, l’ordonnance d’exequatur en date du 19 août 2009 du président de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a été prise en violation de l’article 29.3 du Règlement d’Arbitrage de ladite Cour en ce qu’elle « prive la société PLANOR AFRIQUE sa de son droit légitime et fondamental d’introduire son recours en contestation de validité contre la sentence du 05 août aussi longtemps que [cette] ordonnance… est maintenue »;

Mais attendu qu’outre le fait qu’une telle ordonnance ne peut avoir pour effet de priver la société PLANOR AFRIQUE SA de son droit au recours en contestation de validité qui est d’ailleurs l’objet principal de la présente procédure, l’article 30 du Règlement d’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ne prévoit aucun délai pour délivrer l’ordonnance d’exequatur, la seule prescription relative au lien entre les procédures d’exequatur et d’examen de la validité de la sentence résulte de l’article 30.3 qui dispose que « l’exequatur n’est pas accordé si la Cour est déjà saisie, pour la même sentence, d’une requête [en contestation de validité] formée en application de l’article 29 [du Règlement d’Arbitrage] »;

Attendu qu’à la date à laquelle l’ordonnance d’exequatur a été rendue, la Cour n’étant saisie d’aucun recours en contestation de validité de la sentence pouvant faire obstacle à la délivrance de l’exequatur, il y a lieu de rejeter ledit moyen;

Attendu selon la sentence attaquée que le litige soumis au tribunal a pour objet principal de déterminer qui, de la société ATLANTIQUE TELECOM sa ou de la société PLANOR AFRIQUE sa, toutes deux actionnaires de la société TELECEL FASO sa, peut exclure l’autre par la cession forcée des actions détenues dans le capital de cette dernière société qui a été créée initialement suivant un « Pacte d’actionnaires » signé le 10 février 2004 entre les sociétés SOYAF COMMUNICATION Sa, WEST AFRICA GROUTH FUND (WAGF) et ATLANTIQUE TELECOM qui a par la suite cédé une partie de ses actions à la société PLANOR AFRIQUE par convention comportant une clause attributive de compétence au Tribunal de Première Instance de Ouagadougou pour le règlement de tout différend né à l’occasion de son exécution ou de son interprétation alors que le « Pacte » liant les trois premiers actionnaires comportait une clause compromissoire prévoyant le recours à l’arbitrage de la CCJA pour la résolution de tout différend relatif au pacte qui surviendrait entre eux; que postérieurement à la cession d’actions, ATLANTIQUE TELECOM et PLANOR AFRIQUE ont signé une convention dite « ACCORD GROUPE ATLANTIQUE et PLANOR AFRIQUE SUR LE CONTENU DES MISSIONS DE CONTROLE A TELECEL FASO A INTEGRER AU PACTE D’ACTIONNAIRES SIGNE ENTRE ATLANTIQUE TELECOM et WAGF le 10 février 2004 »; qu’après plusieurs procédures devant les juridictions nationales burkinabé, suite à une mésentente entre PLANOR AFRIQUE et ATLANTIQUE TELECOM, relatives à la nomination d’un administrateur provisoire de la société TELECEL FASO, à l’annulation d’une augmentation du capital de celle-ci ou à la cession forcée des actions détenues par ATLANTIQUE TELECOM au profit de PLANOR AFRIQUE, cette dernière a introduit le 25 août 2008 une demande d’arbitrage ayant abouti à la sentence dont la validité est contestée;

Attendu que PLANOR AFRIQUE fait grief à la sentence, dans la première branche du quatrième moyen de son recours, d’être contraire à l’ordre public international en exposant à l’appui de ce grief l’incompatibilité de la sentence avec notamment une décision rendue dans la même cause par la Cour d’appel de Ouagadougou par arrêt en date du 19 juin 2009 et qui a acquis l’autorité de la chose jugée et est donc irrévocable faute d’exercice d’une voie de recours;

Attendu qu’en tout état de cause, même si cet arrêt a effectivement fait l’objet d’un pourvoi en cassation comme l’a fait remarquer à juste raison la défenderesse à la présente, il n’en demeurait pas moins au moment du prononcé de la sentence une décision définitive bénéficiant de l’autorité et de la force de chose jugée aussi longtemps qu’il n’est pas annulé; qu’il s’y ajoute que le pourvoi en cassation qui a été formé contre ledit arrêt devant la Cour de céans a d’ailleurs fait l’objet d’une décision de rejet par arrêt numéro 041/2010 en date du 10 juin 2010 qui lui confère l’irrévocabilité;

Attendu que l’autorité de la chose jugée, principe fondamental de la justice en ce qu’il assure la sécurité juridique d’une situation acquise, participant de l’ordre public international au sens des articles 29.2 et 30.6-4. du Règlement d’arbitrage de la CCJA, s’oppose à ce que l’arbitre statue dans la même cause opposant les mêmes parties;

Qu’en conséquence, en statuant à nouveau sur la demande de cession forcée des mêmes actions, la sentence du tribunal arbitral, qui porte ainsi atteinte à l’ordre public international, doit être annulée;

Attendu que la sentence arbitrale rendue le 05 août 2009 ayant été annulée pour les motifs sus énoncés, il y a lieu de déclarer la requête en opposition à son exequatur sans objet;

Attendu qu’il y a lieu de condamner ATLANTIQUE TELECOM sa aux dépens;

Statuant publiquement après en avoir délibéré,

« Vu les dispositions des articles 21 et 25 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique;

Vu les dispositions du Règlement d’arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage du 11 mars 1999; (…) Attendu que PLANOR AFRIQUE fait grief à la sentence, dans la première branche du quatrième moyen de son recours, d’être contraire à l’ordre public international en exposant à l’appui de ce grief l’incompatibilité de la sentence avec notamment une décision rendue dans la même cause par la Cour d’appel de Ouagadougou par arrêt en date du 19 juin 2009 et qui a acquis l’autorité de la chose jugée et est donc irrévocable faute d’exercice d’une voie de recours;

Attendu qu’en tout état de cause, même si cet arrêt a effectivement fait l’objet d’un pourvoi en cassation comme l’a fait remarquer à juste raison la défenderesse à la présente, il n’en demeurait pas moins au moment du prononcé de la sentence une décision définitive bénéficiant de l’autorité et de la force de chose jugée aussi longtemps qu’il n’est pas annulé; qu’il s’y ajoute que le pourvoi en cassation qui a été formé contre ledit arrêt devant la Cour de céans a d’ailleurs fait l’objet d’une décision de rejet par arrêt numéro 041/2010 en date du 10 juin 2010 qui lui confère l’irrévocabilité;

Attendu que l’autorité de la chose jugée, principe fondamental de la justice en ce qu’il assure la sécurité juridique d’une situation acquise, participant de l’ordre public international au sens des articles 29.2 et 30.6-4 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, s’oppose à ce que l’arbitre statue dans la même cause opposant les mêmes parties;

Qu’en conséquence, en statuant à nouveau sur la demande de cession forcée des mêmes actions, la sentence du tribunal arbitral, qui porte ainsi atteinte à l’ordre public international, doit être annulée ».

Il y aura bientôt un an, la CCJA¹ a rendu l’un des plus importants arrêts depuis son entrée en fonction. Cet arrêt met en relief le principe du respect de l’autorité de la chose jugée comme gage de la sécurité juridique et judiciaire dans le système juridique de l’OHADA². Il s’agit d’une décision qui constitue un signal fort envoyé aux justiciables dans un espace ouvert aux situations transnationales et attaché à la sécurité juridique des investisseurs locaux et étrangers. Il s’agissait plus précisément de sanctionner la violation de l’autorité que la loi des États Parties et le droit de l’OHADA attribuent à l’acte juridictionnel, aux jugements et arrêts rendus en matière contentieuse.

Cette décision de principe consacre l’autorité de la chose jugée comme une source de la sécurité juridique; elle la présente comme un principe fondamental de justice qui participe de l’ordre public international au sens des articles 29.2 et 30.6-4 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, et réaffirme la force du principe y compris dans le cadre d’une instance arbitrale.

Les faits de cette espèce méritent d’être brièvement rappelés : « Le 10 février 2004, un pacte d’actionnaires est conclu entre les sociétés SOYAF COMMUNICATION Sa., WEST AFRICA GROUTH FUND (WAGF) et ATLANTIQUE TELECOM Sa.. Le pacte contient une clause compromissoire prévoyant le recours à l’arbitrage sous l’égide de la CCJA, pour le règlement de tout différend y relatif. Par la suite, ATLANTIQUE TELECOM Sa. cède une partie de ses actions à PLANOR AFRIQUE Sa., par une convention comportant une clause attribuant compétence au tribunal de première instance de Ouagadougou pour le règlement de tout différend né à l’occasion de son exécution ou de son interprétation. Postérieurement à la cession d’actions, ATLANTIQUE TELECOM Sa. et PLANOR AFRIQUE Sa. ont signé une convention dite « Accord groupe Atlantique et Planor sur le contenu des missions de contrôle de TELESEL Faso à intégrer au pacte d’actionnaires signé entre ATLANTIQUE TELECOM et WEST AFRICA GROUTH FUND (WAGF) le 10 février 2004.

Les choses ne se passent pas comme prévues : la mésentente éclate entre ATLANTIQUE TELECOM Sa. et PLANOR AFRIQUE Sa. Plusieurs procédures sont intentées devant les juridictions burkinabé aux fins, entre autres, de nomination d’un administrateur judiciaire à la société TELECEL FASO, d’annulation d’une augmentation du capital de la même société, de cession forcée, au profit de PLANOR AFRIQUE Sa., des actions détenues par ATLANTIQUE TELECOM Sa. Le 25 août 2008, ATLANTIQUE TELECOM Sa. a introduit une demande d’arbitrage, et, après instruction de la cause, les arbitres ont rendu une sentence arbitrale le 05 août 2009, laquelle a bénéficié d’un exequatur du président de la CCJA le 19 août 2009. Entre temps, la procédure judiciaire avait abouti à un arrêt rendu par la Cour d’appel de Ouagadougou le 19 juin 2009 »³.

Connue du droit babylonien, l’autorité de la chose jugée réaffirmée par les hauts magistrats de l’OHADA, est une institution ancienne qui est mise en œuvre de manière pragmatique depuis le IIIe millénaire avant Jésus-Christ⁴. Les parties s’engageaient par des clauses confirmées par un serment à ne pas revenir sur la chose jugée, à ne pas exercer une nouvelle action pour la même affaire, sous peine de sanction pécuniaire ou corporelle⁵. De même, au XVIIIe siècle avant Jésus-Christ, l’article 5 du Code d’Hammurabi énonçait le principe de l’autorité de la chose jugée. Ce principe était connu en droit romain sous le nom de Res judicata pro veritate habetur. Ce qui a été jugé doit être tenu pour vrai. C’est donc de Rome que nous vient la conception actuelle de l’autorité de la chose jugée qui est consacrée par les hauts magistrats garants de la sécurité juridique et judiciaire dans le système juridique de l’OHADA.

Cette jurisprudence a ceci de satisfaisant qu’elle érige l’autorité de la chose jugée en principe fondamental de justice qui assure la sécurité juridique et participe de l’ordre public international (voir le motif décisif⁶ de l’arrêt). La satisfaction est d’ailleurs d’autant plus grande que cet arrêt a été rendu par l’Assemblée Plénière de la Haute Cour, formation la plus solennelle de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage⁷.

La Cour suprême⁸ de l’OHADA met en œuvre l’autorité de la chose jugée de manière pragmatique et l’utilise comme un « instrument de rationalisation et de moralisation des stratégies judiciaires⁹« des parties qui sont généralement portées à instrumentaliser les règles de procédure nationales pour ralentir le cours de la Justice. Ainsi, ce principe tend à instaurer, selon l’heureuse formule du Doyen Georges Wiederkehr reprise par le Président Lacabarats, « une certaine police des procédures¹⁰ et à empêcher la multiplication des instances autour d’une même affaire¹¹« .

En l’espèce, dans un même contentieux, les parties ont successivement saisi les juridictions étatiques et une juridiction arbitrale en invoquant le même objet et la même cause. La procédure initiée devant les juridictions étatiques¹² a abouti avant celle intentée devant une juridiction arbitrale. Par arrêt en date du 19 juin 2009, la Cour d’appel de Ouagadougou a vidé sa saisine par un arrêt revêtue de l’autorité et de la force de la chose jugée qui, faute d’exercice de voie de recours, est devenue irrévocable. La sentence arbitrale rendue dans le litige opposant les mêmes parties, pour le même objet et sur la même cause n’est rendue que le 5 aout 2009, soit près de deux mois après le prononcé de l’arrêt de la Cour d’appel de Ouagadougou. C’est donc logiquement que la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a annulé la sentence arbitrale afin de sanctionner la violation de l’autorité de la chose jugée et prévenir la contrariété des décisions dans l’ordre juridique de l’OHADA¹³.

Cette décision trouve son fondement dans les principes généraux même du droit africain qui s’opposent à ce qu’un litige résolu par une tierce personne soit remise en cause par une des parties qui a régulièrement participée au jugement¹⁴. L’interprétation et le raisonnement adoptés par les hauts magistrats sont également en parfaite cohérence avec le droit comparé de l’autorité de la chose jugée. En effet, en droit comparé, l’autorité de la chose jugée est « un attribut attaché à l’opération de vérification de la prétention réalisée par le magistrat¹⁵ ». Elle est définie par M. Jean Foyer comme « le caractère incontestable attribué par la loi au contenu du jugement »¹⁶. L’incontestabilité est également le critère de définition de l’autorité de la chose jugée auquel souscrit M. le Professeur Roger Perrot. Pour lui, l’autorité de la chose jugée « signifie que la décision du juge est indiscutable¹⁷ ». De même, Mme Hélène Peroz définit l’autorité de chose jugée comme « l'incontestabilité de la vérification juridictionnelle opérée par le juge¹⁸« D’autres auteurs définissent l’autorité de la chose jugée sous l’angle fonctionnel. Selon le Professeur Marie-Ange Frison-Roche, l’autorité de chose jugée est « le mécanisme qui interdit aux parties ayant participé à une instance ayant abouti à une décision, de saisir à nouveau les tribunaux pour obtenir une autre solution sur la même question¹⁹ ». Quant à Jacques Héron, elle est « l’immutabilité que le législateur confère à ce que le juge a tranché dans son jugement »²⁰. D’autres auteurs présentent l’autorité de la chose jugée comme « un instrument de régulation des flux judiciaires²¹ ».

Cette brève revue de littérature du sens de l’autorité de la chose jugée en droit comparé permet d’établir la légitimité internationale de la décision rendue par la haute Cour du système juridique de l’OHADA. Le respect de la chose jugée est, comme ailleurs dans d’autres systèmes juridiques, une nécessité sociale « de tous les temps et de tous les lieux²² », une fois que la triple exigence d’identité de parties, de cause et d’objet est remplie.

En réaffirmant son caractère de « principe fondamental de justice … participant de l’ordre public international » des États Parties, la CCJA rend particulièrement prégnante la valeur de la règle de l’autorité de la chose jugée dans son espace référentiel. Elle s’est ici imposée à un juge arbitral; elle aurait pu s’imposer au juge étatique si une sentence ointe de l’autorité de chose jugée avait vidé la saisine de l’arbitre avant qu’il ne prononce son jugement ou son arrêt. Elle résulte d’une décision rendue à Ouagadougou au Burkina Faso mais dispose de la même force d’airain, sur le fondement de l’article 20 du Traité de l’OHADA, dans tous le périmètre du droit harmonisé africain.

Tout compte fait, l’autorité de chose jugée apparaît plus clairement comme un principe universel et de portée synoptique; elle justifie également l’approche de droit public qui a formulé le principe de l’obéissance aux jugements.

Pour bien comprendre l’importance de cette décision, il faut se rappeler que les faiblesses des systèmes judiciaires des États Parties au Traité de l’OHADA dans le respect du délai raisonnable peuvent être aisément instrumentalisées; elles le sont au demeurant très souvent par les plus imaginatifs des plaideurs, parfois peu honnêtes. Ce risque de mise en scène des failles de ces systèmes judiciaires est d’autant plus réel que la sanction de la violation de l’autorité de la chose jugée n’avait pas encore fait l’objet d’une attention particulière de la part des hauts magistrats garant de la justice économique dans l’espace OHADA.

En effet l’article 388 du Code de procédure civile du Burkina Faso dispose que « la décision qui statue sur tout ou partie du principal, sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche »²³.

En application de cette disposition du droit processuel national du Burkina Faso, le demandeur à la procédure arbitrale aurait pu, donc aurait dû, se désister de sa demande. De même, si la fin de non-recevoir²⁴, qui peut être présentée à toute hauteur de procédure, avait été invoquée par le défendeur à la procédure arbitrale, le tribunal arbitral aurait dû rendre une décision d’irrecevabilité, sans examen au fond. En l’espèce les données de l’arrêt de la CCJA ne nous permettent pas de savoir si un tel moyen avait été invoqué par le défendeur à la procédure d’arbitrage.

Il convient de relever qu’en vertu du régime de la saisine de la haute Cour, la contestation de validité d’une sentence qu’elle a préalablement exéquaturée²⁵, est l’une des originalités du système OHADA par rapport à l’ordre juridique international²⁶.

Sans invoquer directement le droit national pour l’application duquel il n’est pas compétent, la formation plénière de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA annule la sentence arbitrale rendue postérieurement à l’arrêt de la Cour d’appel de Ouagadougou au visa des articles 21 et 25 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique. La motivation qui soutient son dispositif est d’une limpidité pédagogique : « attendu que l’autorité de la chose jugée, principe fondamental de la justice en ce qu’il assure la sécurité juridique d’une situation acquise, participant de l’ordre public international au sens des articles 29.2 et 30.6-4 du Règlement d’arbitrage de la CCJA, s’oppose à ce que l’arbitre statue dans la même cause opposant les mêmes parties; »

Qu’en conséquence, en statuant à nouveau sur la demande de cession forcée des mêmes actions, la sentence du tribunal arbitral, qui porte ainsi atteinte à l’ordre public international, doit être annulée ».

Garantir et renforcer la sécurité juridique et judiciaire dans le système juridique de l’OHADA c’est d’abord prévenir la contrariété des décisions et sanctionner énergiquement la violation de l’autorité de la chose jugée. C’est le signal qu’ont entendu donner les juges aux justiciables du droit de l’OHADA. Il convient également de relever que la décision commentée, statuant sur la violation de l’autorité de la chose jugée, est elle-même revêtue de l’autorité irrévocable de la chose jugée sur le fondement de l’article 20 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique²⁷.

On retiendra pour l’avenir que, dans le système juridique de l’OHADA, l’autorité de la chose jugée est un principe essentiel de la justice qui assure la sécurité juridique et participe de l’ordre public international des États Membres. La CCJA restitue à cette vieille institution processuelle sa vocation première qui « est d’éviter que l’on reprenne un procès terminé par une décision²⁸ ».

En conclusion, l’arrêt de la CCJA, sans précédent à notre connaissance, est conforme aux règles généralement appliquées à l’autorité de la chose jugée en droit comparé et fait de l’autorité de la chose jugée un instrument de police processuelle entre les mains des juges et de moralisation des stratégies juridictionnelles des justiciables de l’OHADA Nous en retiendrons comme enseignement que « que la meilleure manière pour que la justice soit rendue » ne consiste pas toujours « à éviter le palais de justice »²⁹.