J-04-83

Par suite, en application de l'article 10 du Traité de l'OHADA, les dispositions de droit interne, notamment celles du code civil et de l'ordonnance N° 97-002 du 10 janvier 1997, ne peuvent recevoir application qu'en ce qu'elles sont conformes avec celles de l'OHADA, les parties à une telle société annulée doivent reprendre chacune les biens apportés à la société, en application de l'article 857 de l'AUSCGIE, qui s'impose aux juridictions nigériennes.

La Cour d'Appel de Niamey, statuant en matière commerciale en son audience publique ordinaire du dix huit août deux mille trois, à laquelle siégeaient MM. Moussa IDE, Conseiller à la Cour d'Appel de Niamey, Président, KARIDIO Daouda Idrissa et Moussa Boubou SANGARÉ, tous deux Conseillers à la Cour d'Appel de Niamey, Membres; et avec l'assistance de Maître ISSIFI Aïchatou, Greffière;

A rendu l'arrêt dont la teneur suit :

– DAME ROUFAI FATOUMATA, concluant à l'audience par l'organe de Me Seini Yayé, Avocat à la Cour, son Conseil constitué;

– Moussa IDE, Président

– KARIDIO Daouda Idrissa, Conseiller;

– Moussa Boubou SANGARÉ, Conseiller;

– Mme ISSIFI Aichatou, Greffier

– FREDERIC JEAN BERTHOZ, concluant à l'audience par l'organe de Me Coulibaly Moussa, Avocat à la Cour, son Conseil constitué;

Sans que les présentes qualités puissent nuire ou préjudicier aux droits et intérêts respectifs des parties en cause, mais au contraire, sous les plus expresses réserves de fait et de droit;

Attendu que suivant exploit en date du 07/02/2001 de Maître Issa MAIDOKA, Huissier de Justice à Niamey, Dame ROUFAI Fatoumata, gérante de la Pharmacie Centrale, assistée de Maître Seini YAYÉ, Avocat à la Cour, a relevé appel d'un jugement du 07/02/2001 rendu par défaut à son égard par le Tribunal de Niamey, statuant en matière commerciale;

Attendu que cet appel, parce qu'étant intervenu dans les forme et délai prescrits par la loi, doit être déclaré recevable;

Par assignation en date du 10/11/2000 de Maître Moussa Sounna SOUMANA, Huissier de Justice à Niamey, Dame ROUFAI Fatoumata, assistée de Maître Seini YAYÉ a attrait par-devant le Tribunal Régional de Niamey, Frédéric Jean Bernard BERTHOZ, aux fins de voir :

– Prononcer la nullité de la société en participation créée entre eux le 01/05/1994;

– Condamner Frédéric Jean BERTHOZ à lui restituer la somme de 133.304.070 F indûment perçue;

– Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant toutes voies de recours;

Suivant jugement du 07/02/2001 rendu par défaut à l'égard de Dame ROUFAI Fatoumata, le Tribunal Régional de Niamey, statuant en matière commerciale, a déclaré caduque la citation du 10/11/2000; reçu Frédéric Jean BERTHOZ en sa demande reconventionnelle et l'a déclaré fondée; a donné acte à celui-ci de la nullité de la société en participation existante entre lui et Dame ROUFAI Fatoumata; dit que Frédéric Jean BERTHOZ est seul et unique propriétaire du fonds de commerce à l'enseigne « Pharmacie Centrale »; a, en conséquence, ordonné l'expulsion de Dame ROUFAI Fatoumata de ladite Pharmacie, ainsi que tous occupants de son chef, sous astreinte; dit que cette dernière doit établir les comptes entre les parties, au besoin avec l'aide d'un expert comptable; ordonné l’exécution provisoire de la décision, nonobstant toutes voies de recours; condamné Dame ROUFAI Fatoumata aux dépens;

Par arrêt N° 313 du 14/12/2001, la Cour d'Appel de Niamey statuant en matière commerciale, a reçu l'appel de Dame ROUFAI Fatoumata régulier en la forme; au fond, a confirmé la décision attaquée; condamné dame ROUFAI Fatoumata aux dépens.

Suivant acte du greffe du 28/01/2002, Maître Seini YAYÉ, Conseil de Dame ROUFAI Fatoumata, a formé pourvoi contre ledit arrêt;

Par un arrêt en date du 27/08/2002, la Chambre Judiciaire de la Cour Suprême a reçu le pourvoi contre l'arrêt 313 du 14/12/2001 de la Cour d'Appel de Niamey; dit que le pourvoi contre l'arrêt N° 177 du 31/12/2001 est sans objet; au fond, a cassé et annulé l'arrêt N° 313 susvisé; renvoyé la cause et les parties devant la même Cour, mais autrement composée; condamné Frédéric Jean BERTHOZ aux dépens;

Attendu que Dame ROUFAI Fatoumata, par la voix de son Conseil Maître Seini YAYÉ, demande à la Cour d'infirmer et annuler le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré Frédéric Jean BERTHOZ propriétaire de la pharmacie litigieuse et ordonné son expulsion; d'évoquer et de statuer à nouveau pour dire et juger que le fonds de commerce dénommé « Grande Pharmacie Centrale » est sa propriété; de condamner Frédéric Jean BERTHOZ à lui verser la somme de 112.821.232 F en principal plus les intérêts de droit, à compter de la date de remise desdites sommes; de débouter Frédéric Jean BERTHOZ de toutes ses demandes, fins et conclusions, ainsi qu'aux dépens;

Qu'à l'appui de sa demande, elle soutient que la propriété de la pharmacie lui est acquise, dès lors que la société en participation qu'ils ont créée le 01/05/1994 a fait l'objet d'une annulation, car les seuls actes qui demeurent après cette annulation sont l'acte de cession du fonds de commerce, celui du mobilier et d'un lot de médicaments, l'acte d'inscription modificative et l'arrêté d'ouverture et d'exploitation de la pharmacie, tous intervenus en sa faveur. Pour justifier la régularité du transfert de propriété depuis la date de la cession, elle a invoqué les dispositions des articles 549 du Code de la Santé Publique; .4xx de l'ordonnance N° 97-002 du 14/01/1997 autorisant l'exploitation d'une pharmacie aux seuls détenteurs de diplôme de pharmacien; 1583, 1322 et 1134 du code civil;

Elle a allégué qu'il résulte du cahier récapitulatif des soldes et du rapport du Cabinet KMC, que Frédéric Jean BERTHOZ a en conséquence indûment perçu la somme de 112.821.232 F dont lui réclame la répétition;

Attendu que Frédéric Jean Bernard BERTHOZ, lui, par l'organe de son Conseil Maître Moussa COULIBALY, sollicite de la Cour la confirmation du jugement querellé, motif pris de ce que de prime abord, avant tout débat au fond, il y a lieu de constater que la demande en réclamation de la propriété de la pharmacie par dame ROUFAI Fatoumata est nouvelle parce qu’introduite la première fois en cause d'appel. Il a prétendu que la nullité de la société en participation entraîne la dissolution de celle-ci et remet les choses en l'état où elles étaient, conformément aux articles 253 et 257 de l’Acte Uniforme OHADA du 10/04/1998. En conséquence, dame ROUFAI Fatoumata doit reprendre son diplôme et lui son fonds de commerce. Il a précisé que concernant la propriété de l'officine, la cession du fonds de commerce était un acte de pure complaisance dont l'appelante avait elle même conscience, car il n'y a jamais eu de part et d'autre intention de vendre ni de payer le prix, et que cet acte avait seulement pour but de lui permettre d'obtenir son immatriculation au registre du commerce. Il a ajouté que le maintien de la société en participation et certains actes posés par dame ROUFAI Fatoumata postérieurement à la cession, notamment la convention du 20/03/1998 portant sa part de bénéfice à 50% et la 1er xx/04/2000 qu'elle lui a adressée corroborant ses assertions.

Il a enfin soutenu que l'appelante n'a effectué aucun apport ni en nature ni en numéraires et n'a rien payé, tant au moment de la création de la société en participation qu'à celui de la cession.

Attendu qu'il résulte des pièces du dossier et des débats à l'audience que courant 1987, Frédéric Jean Bernard BERTHOZ a hérité d'un fonds de commerce à l'enseigne « Pharmacie Centrale » ainsi que l'immeuble servant à son exploitation; que n'étant pas pharmacien et ayant bénéficié de plusieurs prorogations d'exploitation de cette officine, le Ministère de la Santé Publique, suivant un arrêté de 16/06/1992, a renouvelé l'autorisation pour deux ans, en indiquant que durant cette période, la gérance de la pharmacie sera assurée par Dame ROUFAI Fatoumata, Docteur en pharmacie, à qui il s'engagera à la céder selon les modalités qui seront arrêtées par les deux parties; que par lettre en date du 29/04/1994, le Conseil de Frédéric Jean BERTHOZ fit part au Ministère de la Santé Publique, du désir de son client de respecter les termes de l'arrêté susvisé; qu'ainsi, par arrêté N° 0042/MSP du 26/04/1994, l'autorisation d'ouverture et d'exploitation de la Pharmacie Centrale fut transférée à dame ROUFAI Fatoumata; que plusieurs actes furent ensuite posés les 06/03/1994, 16/05/1994, 01/05/1995 et 15/03/1996 portant respectivement signature d'une attestation d'engagement, d'une inscription modificative au niveau du registre de commerce; signature d'une attestation de vente de divers matériels mobiliers de bureau et un lot de médicaments, signature d'un acte de cession du fonds de commerce en faveur de Dame ROUFAI Fatoumata; que nonobstant ces différents actes, les deux parties avaient créé le 01/05/1994, une société en participation à l'effet d'exploiter la pharmacie pour une durée de vingt (20) ans, Frédéric Jean BERTHOZ apportant à la société le fonds de commerce et l'immeuble, Dame ROUFAI Fatoumata apportant son diplôme; que les deux parties exécutèrent leur convention de bonne foi jusqu'au 10/01/2000, date à laquelle Dame ROUFAI Fatoumata a assigné Frédéric Jean BERTHOZ en annulation de la société en participation pour violation de la loi, et en paiement de la somme de 133.354.070 F représentant le montant des dividendes à lui versés;

Attendu qu'il est indéniable que la convention de société conclue le 01/05/1994 entre Frédéric Jean Bernard BERTHOZ et Dame ROUFAI Fatoumata a un objet illicite car ayant pour but l'exploitation d'une pharmacie entre une pharmacienne et un non pharmacien, en ce qu'elle viole l'article 47 de l'ordonnance N° 97-002 du 10/01/1997, qui dispose : « qu'est nulle et de nul effet toute convention destinée à établir que la propriété ou la copropriété d'une officine appartient à une personne non pharmacienne »;

Attendu que la nullité prévue par l'ordonnance précitée étant d'ordre public, c'est à bon droit que le premier juge l'a prononcé « erga omnes entre les parties ».

Attendu qu'il importe de relever que concomitamment à la cession du fonds de commerce de l'officine, à celle du mobilier et d'un lot de médicaments, à l'inscription modificative au registre du commerce en faveur de Dame ROUFAI Fatoumata, à l'avènement de l'arrêté autorisant l'ouverture et l'exploitation de la pharmacie par l'appelante, cette dernière et Frédéric Jean Bernard BERTHOZ ont créé une société en participation pour l'exploitation de la même officine;

Attendu dès lors, que l'on doit légitimement s'interroger sur la réalité des cessions consenties à Dame ROUFAI Fatoumata;

Attendu qu'aux termes de l'article 1156 du code civil, « on doit dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ». Qu'il est unanimement admis qu'il incombe au juge du fond de rechercher l'intention des parties contractantes, dans les termes employés, mais également dans tout comportement de nature à le manifester;

Attendu qu'en sus de la convention de société en participation, la lettre adressée par l'appelante à l'intimé traduit de manière éloquente que Dame ROUFAI Fatoumata s'est jusqu'à la date de la saisine du Tribunal, comportée comme une simple gérante;

Attendu qu'en l'espèce, le contrat de société en participation tient lieu de contre-lettre;

Qu'en effet, l'acception de contre-lettre n'est autre que l'existence de deux conventions, l'une ostensible et l'autre occulte intervenue entre les mêmes parties contractantes, dont la seconde est destinée à modifier ou à annuler les stipulations de la première;

Attendu qu'aux termes de l'article 854 de l'Acte Uniforme OHADA du 10/04/1998, « la Société en Participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et qu'elle n'aura pas la personnalité juridique »; qu'elle n'est pas soumise à la publicité; qu'il en résulte qu'il s'agit d'une société occulte;

Attendu qu'il n'est pas nécessaire que la mention de contre-lettre soit expressément portée sur l'acte secret; qu'il suffit que les différents actes soient passés dans les mêmes formes, à l'instar des actes de cession et la convention de société en participation, tous formés par écrit; que les stipulations de celle-ci qui contredisent et mettent à néant celles des actes de cession la caractérisent suffisamment; que les actes de cession du fonds de commerce de l'officine et de son mobilier ne sont que des actes ostensibles ayant pour objet l'exploitation masquée de la pharmacie par le biais de la société en participation;

Attendu que concernant la validité des actes de cession, certes, en vertu de l'article 1583 du code civil, une vente est parfaite et la propriété acquise à l'acquéreur, dès lors qu'il y a accord sur le prix et sur la chose; il reste qu'il en est autrement lorsque cet accord était en réalité déguisé et que ce déguisement a été sciemment convenu et exécuté par les parties contractantes;

Attendu que Dame ROUFAI Fatoumata, pharmacienne de son état, ne pouvait pas raisonnablement ignorer que l'acquisition de la pharmacie lui en conférait la pleine propriété et qu'elle n'était nullement tenue de partager les bénéfices tirés de l'exploitation d'une officine dont elle est la propriétaire; qu'en posant des actes qu'elle savait constitutifs de sa participation à la simulation, l'appelante est mal fondée à se prévaloir desdits actes de cession;

Attendu que pour revendiquer la propriété de l'officine, Dame ROUFAI Fatoumata invoque également les dispositions de l'article 1322 du code civil, aux termes desquelles : « l'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu, a entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayant cause, la même foi que l'acte authentique »;

Qu'il n'est pas contesté que l'intimé a régulièrement apposé sa signature sur les actes de cession qu'il ne réfute pas par ailleurs;

Mais attendu que même à l'égard d'un acte authentique, la force probante jusqu'à inscription de faux dont il est revêtu, n'empêche pas que les conventions qui sont contenues puissent être arguées de simulation, surtout par l'une des parties contractantes, a fortiori celles qui font l'objet d'acte sous seing privé; que l'on a constaté postérieurement à ces actes de cession, la perception par Dame ROUFAI Fatoumata de dividendes générés par l'exploitation de la pharmacie à concurrence d'abord de 25 %, puis à partir du 20/03/1998, de 50 % jusqu'à la date de l'assignation; qu'en outre, dans sa lettre du 29/04/2000, tout en fustigeant le comportement de l'intimé, l'appelante a déploré une dénonciation des accords les liant et a invité Frédéric Jean BERTHOZ à lui indiquer les modalités de leur rupture, notamment sur le plan de son indemnisation; que ces propos sont assez illustratifs de la nature réelle des rapports ayant existé entre Dame ROUFAI Fatoumata et Frédéric Jean BERTHOZ et corroborent les allégations de ce dernier selon lesquelles les attestations de vente, l'inscription modificative au registre du commerce ne sont que de pure complaisance; qu'il résulte de cette lettre que le comportement affiché par Dame ROUFAI Fatoumata est celui d'une simple gérante et non d'une propriétaire de l'officine jouissant de tous les droits y afférents;

Qu'en participant sciemment à la simulation sus-décrite, l'appelante est mal fondée à tirer un droit quelconque des dispositions du texte précité;

Attendu que Dame ROUFAI Fatoumata prétend également fonder son droit de propriété en s'appuyant sur les dispositions de l'article 1134 du code civil, qui fait des conventions régulièrement faites, la loi des parties;

Attendu qu'il convient de noter que la convention de société en participation à laquelle elle a librement souscrit également la lie;

Attendu que contrairement aux allégations de Dame ROUFAI Fatoumata, l’Acte Uniforme du 10/04/1998 est applicable, car à la date de l'exploit introductif d'instance, soit le 10/01/2000, ledit acte est déjà entré en vigueur et fait partie de l'ordonnancement juridique nigérien;

Attendu que c'est cet Acte qui a expressément prévu les conséquences juridiques à tirer de l'annulation d'une société en participation; qu'en effet, aux termes de l'article 857 dudit Acte, « les biens nécessaires à l'activité sociale sont mis à la disposition du gérant. Toutefois, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société »;

Attendu que selon l'article 1er de la convention de société en participation, l'officine à enseigne « Pharmacie Centrale » est la propriété exclusive de Frédéric Jean BERTHOZ; que l'article 3 a désigné Dame ROUFAI Fatoumata comme gérante de la pharmacie. Quant à l'article 12, il a stipulé que Dame ROUFAI Fatoumata ne disposant pas de fonds propres, n'a fait aucun apport en nature ou en numéraire;

Attendu que l'appelante n'a en fait apporté à la société que son diplôme de pharmacienne; qu'il en résulte que conformément aux dispositions de l'article 857 de l'Acte OHADA précité, Frédéric Jean BERTHOZ doit reprendre le fonds de commerce à l'enseigne « Pharmacie Centrale » et l'immeuble servant à son exploitation, et Dame ROUFAI Fatoumata son diplôme de pharmacienne;

Attendu que l’article 10 du Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) a édicté que « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans tous les Etats Parties, nonobstant toutes dispositions contraires de droit interne antérieures ou postérieures ».

Qu'ainsi, en raison de la règle de la supranationalité des traités régulièrement ratifiés, les dispositions du code civil et de l'ordonnance N° 97-002 du 10/01/1997 ne peuvent recevoir application qu'en ce qu'elles sont conformes à celles de l'OHADA; que les dispositions de l'article 857 de l'OHADA s'imposent donc aux juridictions nigériennes;

Attendu donc, qu'en décidant que Frédéric Jean BERTHOZ est seul et unique propriétaire du fonds de commerce à l'enseigne « Pharmacie Centrale »; ordonnant en conséquence l'expulsion de Dame ROUFAI Fatoumata de ladite pharmacie, ainsi que tous occupants de son chef, sous astreinte; disant que cette dernière doit établir le compte entre les parties, au besoin, avec l'aide d'un expert comptable, le premier juge a fait une saine appréciation des faits et une juste application de la loi;