Voir Actes uniformes.

S’il est exact qu’aux termes de l’article 127 alinéa 1er AUS, l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est déjà titulaire d’un droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer, toutefois l’article 382 du code sénégalais des obligations civiles et commerciales prévoit la promesse synallagmatique de contrat qu’il définit comme l’acte par lequel les parties s’engagent, l’une à céder, l’autre à acquérir un droit réel immobilier dont le titulaire s’engage à procéder à l’inscription du transfert de ce droit à la conservation foncière; ladite promesse synallagmatique équivaut à celle de l’article 129AUS

Aux termes de l'article 305 du code des personnes et de la famille « les époux ne peuvent, l'un sans l'autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n'a pas donné son consentement à l'acte peut en demander l'annulation. L'action en nullité lui est ouverte dans le délai d'un an à partir du jour où il en a eu connaissance ».

En l'absence de preuve selon laquelle les immeubles, objet d'une hypothèque conventionnelle, servent de logement familial, le consentement du conjoint pour l'hypothèque conventionnelle ne s'avère pas nécessaire. La convention des parties qui n'a pas violé les dispositions de l'article 1108 du code civil demeure donc valable.

Il est de principe que le mandat est un contrat consensuel dont la validité n’est soumise à l’accomplissement d’aucune formalité particulière. Cependant, cette règle générale vient à s’infléchir dans certains cas par l’effet de la volonté du législateur. Ainsi, il résulte de l’article 128 alinéa 2 AUS que la procuration donnée à un tiers pour constituer une hypothèque en la forme notariée doit être établie en la même forme authentique.

Par conséquence, le mandat reçu par acte sous-seing privé pour constituer hypothèque en la forme authentique ne saurait produire aucun effet, en l’occurrence la valable constitution de cette hypothèque dès lors que la méconnaissance de l’exigence d’authenticité posée par l’article susvisé en son aliéna 2, élude la finalité protectrice poursuivie par le législateur à travers l’exigence d’une solennité habilitante.

Aux termes de l’article 127 AUS « l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer. Elle doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine.. ». En outre, au regard de l’acte notarié, il en résulte que l’appelant a accepté le bénéfice du 2e rang. En prenant donc une inscription hypothécaire de premier rang contrairement à la volonté exprimée des parties, l’appelant a délibérément violé les dispositions de l’article 1134 selon lesquelles « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour des causes que la loi autorise, elles doivent être exécutées de bonne foi ». Ainsi, les premiers juges ayant annulé l’inscription hypothécaire ont fait une saine application de la loi.

Le créancier bénéficiaire d’une inscription hypothécaire provisoire peut légitimement assigner son débiteur en validité de ladite inscription et demander sa transformation en hypothèque définitive s’il justifie du bien-fondé de sa créance. Si l’action en contestation de la créance est encore pendante devant la Cour d’appel, la juridiction saisie de l’action en transformation doit surseoir à statuer en attendant la décision de la Cour d’appel sur le bien- fondé de la créance.

Rien à la lecture de l'article 136 AUS n'indique qu'un créancier ne peut prendre d'hypothèque que sur les immeubles de son débiteur. Il peut prendre une hypothèque sur tout immeuble dès lors que son propriétaire consent à donner son immeuble en garantie de la dette d'un tiers.

Aux termes de l’alinéa 2 de l’article 14 de la convention de compte courant conclu entre les parties, l’hypothèque a été consentie en garantie non seulement du remboursement des sommes dues en principal mais aussi des intérêts frais et accessoires et plus généralement à la sûreté et garantie de la bonne fin de la convention de compte courant et de l’exécution de toute ses charges et conditions.

En l’espèce, même s’il est constant que l’appelant s’est acquitté de la totalité de la créance réclamée par l’intimé, il y’a lieu de constater que celui-ci a exposé des frais du fait de la mauvaise exécution de la convention par l’appelant. Ces frais entrent dans le champ de garantie de l’hypothèque consentie et doivent être supportés par l’appelant.

Le fait pour un créancier hypothécaire de ne pas renouveler son hypothèque en temps utile n’entraîne la perte de la sûreté que si l’un des évènements entraînant l’arrêt du cours des inscriptions est intervenu avant ce renouvellement tardif. Le débiteur ne peut, dès lors, obtenir la mainlevée de l’hypothèque et la restitution du titre foncier.

Le juge des référés est compétent pour ordonner, suite à la péremption de l’inscription, le renouvellement de celle-ci tant que l’immeuble est encore entre les mains du débiteur.

Toute personne dont la créance est menacée dans son recouvrement peut obtenir de la juridiction compétente l’autorisation en vue de l’inscription provisoire d’hypothèque sur les biens immeubles de son débiteur. Le débiteur ne peut valablement demander la mainlevée de cette hypothèque alors même que l’action en validité est encore pendante devant le tribunal et que la juridiction saisie de l’opposition à l’ordonnance d’injonction de payer n’a pas encore vidé sa saisine.

The court had to rule on an application for diversion of attached property based on the nullity of its mortgage. To arrive at its decision, the court had to determine the validity of the mortgage deed by a single co-owner and the possibility of attachment of the mortgaged property. Section 121 of the 1997 Uniform Act Organising Securities provides that persons whose rights over property are subject to duly notified conditions, cancellation or rescission, may only grant a mortgage on the property subject to the same conditions, cancellation or rescission. However, mortgages granted by all the co-owners of joint property shall remain effective regardless of the outcome of any subsequent sale by auction or sharing of the property. Though the 1997 Uniform Act did not address the question of mortgage of indivisible property by one single co-owner, the position is that a single co-owner can mortgage joint property but the interest of all the beneficiaries must be taken into consideration thus, the mortgage is valid.

Concerning the possibility of attachment of the mortgaged joint property, section 249 of the Uniform Act Organising Simplified Recovery Procedures and Measures of Execution stipulates that the indivisible part of real property may not be put up for sale before the sharing or liquidation that may be prompted by the creditors of a co-owner. Hence, the property can be attached but cannot be sold before distribution. The application for diversion was, therefore, dismissed.

Les dispositions du code sénégalais de procédure civile n’exigent pas la désignation préalable d’un séquestre pour ordonner la mainlevée, cette mesure n’étant qu’une faculté et pouvant être considérée comme suppléée par la consignation d’une somme par le débiteur auprès de la CARPA.

La Cour d’appel qui, pour infirmer le jugement entrepris, s’est limité à énoncer qu’« il résulte des éléments non contestés du dossier de la procédure, notamment de l’état foncier versé aux débats, que l’immeuble objet du titre foncier n° 21.905 a été transféré après la vente intervenue entre les époux [K. et N. B.] depuis le 10 octobre 1996, c’est-à-dire bien avant que la [demanderesse] n’obtienne les décisions lui donnant une garantie de remboursement de sa créance… », sans préciser lesdits « éléments non contestés » et l’état foncier sur lesquels elle s’est basée pour parvenir à une telle assertion, alors même qu’il appert que ladite vente n’a pas été publiée dès sa conclusion, a insuffisamment motivé sa décision et ne permet donc pas à la CCJA d’exercer son contrôle. L’arrêt doit être cassé.

L’AUS du 17 avril 1997 est inapplicable à une hypothèque conservatoire consentie avant son entrée en vigueur.

L’inscription définitive d’une hypothèque n’ayant pas été faite, comme prévu par la loi nationale applicable en l’espèce, le jugement condamnant les débiteurs au paiement et validant les inscriptions hypothécaires prises sur leurs immeubles est devenu définitif. L’inscription initiale de ladite hypothèque en date du 22 mai 1996 est devenue rétroactivement sans effet et ne pouvait plus servir de fondement à une procédure de saisie immobilière. En conséquence, le jugement rendu le 26 juillet 2010 par le tribunal de première instance doit être infirmé en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, il y a lieu de déclarer sans effet la première inscription, de dire que sa validation n’a pas été valablement faite le 03 mai 2001, d’ordonner la distraction du titre foncier en cause et de faire injonction au Président du tribunal de première instance à l’effet de procéder à la radiation de l’inscription.

La demande en nullité d’une hypothèque valablement consentie par un défunt avant son décès ne peut prospérer si les ayants droits ne peuvent prouver l’irrégularité de l’hypothèque consentie conformément à l’article 128 de l’AUS qui n’exige pas la présence de deux témoins. Cette hypothèque n’est pas éteinte si les ayants-droit n’offrent pas d’exécuter l’obligation principale contractée par le de cujus envers le créancier.

Une hypothèque est consentie sur des biens appartenant à des enfants dont certains sont mineurs au moment de la constitution de la sûreté. Les biens dont s’agit ont fait l’objet d’une donation de leur part de leur père, mais cette donation n’a pas été acceptée comme le prévoit la loi. Par ailleurs, le jugement d’homologation de l’autorisation du conseil de famille qui a permis au père de constituer l’hypothèque au nom de ses enfants mineurs n’a pas été revêtu de la formule exécutoire.

Sur la base de ces faits, les enfants contre qui est engagée une procédure d’expropriation forcée soulèvent l’exception de nullité de la convention hypothécaire pour défaut de qualité de leur père à constituer une hypothèque sur leur bien et pour défaut de capacité car ils étaient mineurs au moment de l’acte et la procédure ayant abouti à la constitution de cette hypothèque en leur nom n’a pas respecté les exigences légales. La banque créancière pour sa par, soutient la nullité de la donation entre vifs pour défaut d’acceptation de cette donation par les donataires conformément à la loi. Se fondant sur cet argument, les juges d’appel décident qu’en l’absence d’acceptation expresse de la donation, il n’y avait pas eu transfert de propriété de l’immeuble, celui-ci étant resté la propriété du donateur. Par conséquent, les demandeurs ne pouvaient avoir, dans la convention hypothécaire la qualité de constituant. Ce défaut de qualité et de capacité rendait donc nulle et de nul effet, la convention d’hypothèque de même que le commandement aux fins de saisie immobilière et tous les actes subséquents.

L’important dans le cautionnement est que les volontés des parties de s’engager soient clairement exprimées. En l’espèce, le cautionnement attaqué présente cette garantie et il sied par conséquent d’écarter le moyen invoqué de sa nullité comme étant inopérant.

Il y a donc lieu, au sens de l’article 142 alinéa 1 AUS, de déclarer bonne et valable l’hypothèque judiciaire provisoire lorsque la caution n’avance aucun motif sérieux et légitime de nature à justifier une mainlevée de ladite hypothèque portant sur son immeuble.

La contestation étant qualifiée de sérieuse pour justifier l’incompétence du juge des référés lorsqu’elle constitue une question de fond que celui-ci est obligé de trancher avant d’ordonner la mesure sollicitée, la contestation de la validité de l’hypothèque, en dehors de celle portant sur celle de la créance elle-même, est suffisamment sérieuse pour que le juge des référés se déclare incompétent.

Aux termes de l’article 4 alinéa 2 AUS, le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie, en toutes lettres et en chiffres. L’esprit de cette disposition a été respecté, car il ressort clairement de la convention de compte courant et de l’avenant signés de la main du demandeur qui est une personne instruite, que celle-ci s’est portée caution pour le paiement de sommes dont les montants y sont bien déterminés.

Par ailleurs, la demande en nullité de l’hypothèque sur le fondement de l’article 2127 du code civil ne peut prospérer car en matière d’hypothèque conventionnelle, la loi applicable est l’article 128 alinéa 1er AUS.

La procuration est un pouvoir qu’une personne donne à une autre d’agir en son nom. Il ressort de l’article 128 AUS que l’hypothèque conventionnelle comme c’est le cas en l’espèce peut être donnée par procuration. L’hypothèque ainsi consentie respecte les conditions des articles 127 et suivants dudit acte uniforme. Dès lors, le fait pour le mandant de n’avoir pas été associé au prêt ou de n’avoir pas bénéficié du prêt n’est pas opposable à la banque et ne saurait en aucune manière constituer une cause de nullité de l’hypothèque.

S’il est exact que l’urgence voire le péril restent les conditions fondamentales de la saisie du juge des référés, il est manifeste que la mainlevée d’une inscription hypothécaire revêt un caractère urgent pour le propriétaire du titre foncier concerné puisqu’il recouvre la plénitude de ses droits sur son bien immobilier.

Le juge des référés ne saurait, sans outrepasser ses compétences, ordonner la radiation de l’hypothèque inscrite sur le titre foncier en vertu d’un acte notarié d’ouverture de crédit sans apprécier au préalable l’étendue des pouvoirs du mandataire et son sous mandataire en vertu d’une procuration donnée par les héritiers ainsi que les conditions de forme voire de fond afférentes à la régularité de l’inscription hypothécaire.

L’article 463 du code de la famille disposant que « les créanciers personnels d’un des héritiers ne peuvent poursuivre la saisie et la vente de la part indivise de leur débiteur dans la succession ou l’un des biens dépendant de la succession », c’est à bon droit que le juge des criées, se fondant sur ce texte, a refusé de vendre les parts indivises du débiteur sur un titre foncier déterminé.

Il résulte de l’article 500 du code de procédure civile que si le juge des criées peut statuer sur les demandes de nullité de poursuites, basées tant sur des moyens de forme que sur des moyens de fond, il ne peut néanmoins que donner mainlevée du commandement si les poursuites sont annulées, ou prononcer le renvoi si à la suite de la constatation d’une irrégularité de procédure de nouveaux actes doivent être effectués; or, si après avoir déclaré nulle la procédure de vente initiée sur les TF 24/DP et 41/DP, le juge des criées a ordonné la radiation des hypothèques, il a violé le texte précité en statuant ainsi.

Il résulte de l’article 127 alinéa 1 [devenu 203 alinéa 1] de l’AUS que le constituant d’une hypothèque doit être titulaire du droit réel sur lequel doit porter l’hypothèque et qu’il doit être capable d’en disposer. L’AUS ne détermine pas ce qu’il entend par titulaire du droit réel, mais en laisse le soin au droit national.

En l’espèce, nul ne peut contester le droit de propriété originel de [la caution hypothécaire] au moment de la conclusion du contrat en la forme notariée de prêt; les parties audit contrat ont par la suite régularisé la condition suspensive en procédant à la constatation des droits réels immobiliers de la caution hypothécaire au livre foncier de Grand Dakar et à la suite à l’inscription de l’hypothèque qu’il a librement consentie.

En l’espèce, il s’induit de la combinaison des dispositions de l’article 123 ancien de l’AUS et de la convention des parties que la garantie hypothécaire consentie par la caution couvre systématiquement la période allant jusqu’au remboursement complet de toutes les sommes dues à la banque créancière en principal, intérêts et accessoires. La cour d’appel de qui a méconnu la volonté des parties de faire jouer la garantie hypothécaire couvrant le solde à la clôture du compte courant, a procédé à une mauvaise interprétation des dispositions sus énoncées et exposé son arrêt à la cassation.

Suivant la convention des parties, l’inscription hypothécaire est maintenue jusqu’au complet paiement du solde du compte qui était débiteur de 117 931 684 F CFA. En prononçant l’annulation du commandement valant saisie, la radiation de l’inscription hypothécaire et en ordonnant la restitution du titre foncier hypothéqué alors que la dette n’a pas été payée, le premier juge a non seulement méconnu la volonté des parties, mais surtout a procédé à une mauvaise interprétation des articles 123 et 130 anciens de l’AUS.

Il y a lieu, outre les motifs ci-dessus sur le fondement desquels l’arrêt déféré devant la Cour de céans a été cassé, d’invalider l’ordonnance de référé querellée, de déclarer valable le commandement valant saisie immobilière et d’ordonner l’inscription dudit commandement sur le titre foncier.

Le fait pour le juge de prendre tous les défendeurs ensembles pour expliquer leurs prétentions ne constitue pas une dénaturation du fond de l'affaire. Il n'a ni prêté des arguments, ni porté préjudice au débiteur principal qui n’a ni comparu, ni produit le moindre écrit.

Il découle de l'article 117 AUS que pour poursuivre la vente forcée d'un immeuble, il faut au préalable un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible (art. 247 AUPSRVE). Il est donc normal que l’appelant, caution hypothécaire, soit appelé à la cause et que la créance soit établie avant toute procédure de saisie immobilière. Il a donc aussi qualité en tant que destinataire de l'acte et il y a lieu de confirmer le jugement.

Dès lors que le fond de l'affaire n'a pas été tranché, il est naturellement permis que la partie reprenne son affaire jusqu'à ce que le fond soit tranché à condition de respecter les points couverts par l'autorité de la chose jugée. En l’espèce, l’intimée s'est conformée au jugement avant de reposer son problème devant le juge. Il n'y a donc pas autorité de chose jugée, et il y a lieu de confirmer le jugement qui a condamné la caution hypothécaire à garantir le paiement des condamnations.

La cour d’appel qui a confirmé l’ordonnance autorisant l’inscription provisoire d’une hypothèque alors que la créancière n’a entrepris aucune des deux actions prescrites par l’article 136 [devenu 213] alinéa 3 de l’AUS (notamment introduire la demande en validité ou la demande au fond) dans le délai imparti par l’ordonnance, n’a pas fait une bonne application de l’article 136 susmentionné, exposant ainsi son arrêt à la cassation.

Les conditions de conditions de recevabilité d’un recours devant la CCJA, saisie sur renvoi en application de l’article 15 du Traité OHADA, sont déterminées par l’article 28 du Règlement de procédure de ladite Cour. La signification de l’arrêt attaqué n’est pas une condition de recevabilité du recours mais est plutôt le point de départ de la computation du délai dans lequel doit s’exercer le recours. En conséquence, l’absence de signification n’a aucune incidence sur la recevabilité du pourvoi.

La demande de paiement de dommages intérêts qui n’est pas justifiée doit être rejetée.

La demande en perfection de vente sous astreinte de 50 000 000 de francs CFA par jour de retard, présentée pour la première fois en cassation est déclarée irrecevable.

La demande d’une indemnité d’occupation qui n’est étayée par aucune élément présenté à La CCJA doit être rejetée.

La défenderesse ayant été condamnée à restituer au demandeur le montant de 220 000 000 FCFA en remboursement des sommes versées, son occupation de l’immeuble dont il ne détient aucun titre est illégale et il convient de faire droit à la demande d’expulsion.

Le pourvoi en cassation devant la Cour commune de justice et d’arbitrage obéit aux règles de l’article 15 du Traité Ohada et de l’article 28 du règlement de procédure de ladite Cour et non aux règles nationales du pourvoi en cassation. Il en résulte que l’absence de signification de l’arrêt attaqué n’a aucune incidence sur la recevabilité du pourvoi.

En matière d’hypothèque judiciaire conservatoire, l’article 136 AUS prescrit que l’action en validité de cette hypothèque doit être formée devant la juridiction compétente dans le délai fixé par la décision qui a autorisé ladite inscription.

L’assignation servie doit être considérée comme l’acte introductif d’instance et non l’enrôlement. En énonçant que la simple assignation ne peut être assimilée à une saisine de la juridiction et qui requiert, en plus, d’autres formalités et prononce la mainlevée de l’hypothèque pour cause de caducité de l’ordonnance, la Cour d’appel a violé les dispositions de l’article 136 AUS

Le débiteur ne saurait valablement faire grief à l’ordonnance autorisant l’inscription d’une hypothèque conservatoire de ne pas contenir des prescriptions légales alors que l’examen de celle-ci fait ressortir en caractères très apparents les mentions querellées. C’est pourquoi la juridiction saisie de l’action en rétractation de cette ordonnance et en mainlevée est fondée à ordonner le maintien de l’hypothèque conservatoire constituée sur les immeubles du débiteur.

Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter de la juridiction compétente l’inscription d’une hypothèque sur l’immeuble de son débiteur. Le débiteur ne peut contester le montant de la créance pour tenter d’obtenir la rétractation de l’ordonnance autorisant une hypothèque judiciaire et la mainlevée de ladite hypothèque.

Toute personne dont la créance est menacée dans son recouvrement peut obtenir de la juridiction compétente l’autorisation en vue de l’inscription provisoire d’hypothèque sur les biens immeubles de son débiteur. Le débiteur ne peut valablement demander la mainlevée de cette hypothèque alors même que l’action en validité est encore pendante devant le tribunal et que la juridiction saisie de l’opposition à l’ordonnance d’injonction de payer n’a pas encore vidé sa saisine.

L’hypothèque ordonnée par le juge des requêtes et inscrite pour sûreté et avoir paiement d’une créance, puis validée par la suite par le jugement qui a en même temps condamné le débiteur au paiement, est maintenue nonobstant l’annulation de la convention en vertu de laquelle le prêt a été octroyé au débiteur, en application de l’article 144 de l’Acte uniforme (non révisé) sur les Sûretés.

La convention par laquelle une société anonyme accorde une série de prêts pour un montant total de 27.555.601 FCFA à un de ses administrateurs est nulle et de nul effet au regard de l’article 450 de l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique.

L’astreinte dont est assortie l’exécution d’une décision de justice n’a pas la nature d’une créance tant qu’elle n’est pas liquidée et ne saurait dès lors fonder l’octroi d’une hypothèque conservatoire en faveur de celui qui bénéfice de la décision de justice dont est assortie l’astreinte. Dès lors, il ne saurait y avoir lieu seulement à cantonnement de l’hypothèque conservatoire comme l’a décidé le premier juge mais à une main levée de l’hypothèque à laquelle a procédé à bon droit le juge d’appel.

Les sûretés étant des moyens accordés au créancier par la loi pour garantir l'exécution des obligations du débiteur, on ne saurait admettre qu'une hypothèque forcée judiciaire soit inscrite sur un immeuble n'appartenant pas au débiteur.

La règle non bis in idem n'autorise pas le juge à réexaminer une décision qui a acquis autorité de la chose jugée.

Une décision qui déclare sans objet une demande en validation d’hypothèque aux motifs que le débiteur n’était plus propriétaire du titre foncier adjugé à un tiers suivant procès–verbal d’adjudication ne constitue pas un obstacle à l’introduction d’une autre action en validation dès lors qu’il y a eu annulation du procès–verbal d’adjudication subséquemment au jugement pour l’exécution duquel il avait été pris.

Viole l’article 136 AUS, l’ordonnance de référé qui autorise la prise d’une hypothèque conservatoire sans indiquer le délai pendant lequel le créancier doit, à peine de caducité de l’autorisation, former l’action en validité de l’hypothèque devant la juridiction compétente, ni le délai pendant lequel le créancier ne peut saisir le juge du fond (adde : article 150 AUS – articles 438 et 865 du code gabonais de procédure civile).

En présence d’un arrêt de la cour de cassation cassant un arrêt de la cour d’appel constatant le remboursement de la créance ayant justifié l’hypothèque et l’affaire étant pendante devant la cour d’appel de renvoi, le principe de la créance n’est pas établi, et le juge des référés ne peut se prononcer sur ce point.

L’article 136, alinéa 3 de l’AUS dispose que l’ordonnance autorisant la prise d’hypothèque judiciaire fixe au créancier un délai dans lequel il doit, à peine de caducité de l’autorisation, former une action en validité, au fond, de l’hypothèque conservatoire et un délai pendant lequel le créancier ne peut saisir la juridiction du fond.

L’article 136, alinéa 4 AUS dispose que si le créancier enfreint les dispositions de l’alinéa précédent, l’ordonnance peut être rétractée. Ces dispositions sanctionnent le non-respect, par le créancier, de ces délais et non leur omission par le juge. Il s’ensuit que si seul le délai pour servir une assignation au fond a été fixé par l’ordonnance et si ce délai a été respecté par le créancier, cette décision n’est pas caduque.

Selon l'article 136 AUS, la décision d'hypothèque provisoire fixe au créancier un délai dans lequel il doit, à peine de caducité de l'autorisation, former devant la juridiction compétente, l'action en validité d'hypothèque conservatoire ou la demande au fond même présentée sous forme de requête à fin d'injonction de payer.

Il y a lieu de déclarer bonne et valable l'hypothèque conservatoire intervenue dans les formes et délais prescrits par la loi.

Le délai fixé par ordonnance pour agir en validation d’hypothèque conservatoire court, non à compter de la date de l’exploit d’assignation, mais à partir de la saisine du tribunal qui n’est effective que du jour de l’enrôlement de la procédure.

Il y a lieu, conformément à l’article 144 de l’Acte Uniforme portant organisation des sûretés, de valider l’hypothèque conservatoire et de la maintenir en totalité lorsque est reconnue la créance sur le fondement de laquelle a été prise l’inscription provisoire.

En l’état d’un jugement ordonnant la réalisation d’une promesse de vente, il y a lieu de valider l’hypothèque conservatoire prise par le bénéficiaire de cette promesse sur les peines et impenses édifiées par le promettant sur une parcelle et de dire qu’elle prendra rang à la date de son inscription. Compte tenu de l’urgence, il y lieu de prononcer l’exécution provisoire.

En application de l’article 144 AUS, lorsque la créance est reconnue, il y a lieu d’ordonner le maintien en totalité de l’hypothèque déjà inscrite.

En l’espèce, le juge après avoir condamné le débiteur en paiement de la somme réclamée par le créancier, a validé l’hypothèque conservatoire pratiquée et ordonné l’exécution provisoire.

Le juge des référés est incompétent pour ordonner la rétractation d’une ordonnance autorisant à prendre inscription d’hypothèque conservatoire, dès lors que le tribunal est saisi d’une action en validation de l’hypothèque conservatoire.

Conformément aux dispositions de l’article 141 de l’AUPSRVE, la mainlevée de l’hypothèque ne peut être obtenue du Président de la juridiction compétente, que contre consignation entre les mains d’un séquestre en principal, intérêts et frais avec affectation spéciale à la créance.

Il résulte des dispositions des articles 408 et 403 du code de procédure civile applicables en l’espèce du fait de l’antériorité des garanties hypothécaires par rapport à l’Acte uniforme sur les voies d’exécution que la désignation d’un séquestre n’est qu’une simple faculté. Dès lors, la consignation faite pour le compte d’un créancier bénéficiaire de la caution alors que le second bénéficiaire a déjà délivré une mainlevée suffisent pour ordonner la radiation des hypothèques.

L’hypothèque judiciaire conservatoire peut faire l’objet d’une inscription définitive par un jugement susceptible d’appel. Le tribunal compétent pour accorder l’inscription définitive est celui du lieu de situation de l’immeuble. Toutefois, si le créancier saisit une autre juridiction que celle compétente, l’incompétence de la juridiction saisie doit être soulevée in limine litis.

Pour répondre à la question posée, les juges de la Cour d’Appel rappellent les dispositions de l’article 18 du code de procédure, selon lesquelles : « il peut être dérogé aux règles de compétence territoriale par convention expresse ou tacite; la convention est réputée tacite dès lors que l’incompétence du Tribunal n’a pas été soulevée avant toute défense au fond ».

En appliquant lesdites dispositions au cas d’espèce : « ils relèvent cependant qu’en l’espèce, la preuve n’est pas rapportée que l’incompétence a été soulevée avant toute défense au fond par feu Ramez HOURANI », et en tirent la conclusion : « dès lors, ce dernier a entendu passer outre cette incompétence; par conséquent, les ayants-droit de celui-ci ne peuvent plus soulever cette incompétence ».

Par voie de conséquence, il échet de débouter les ayants-droit de leur appel.

En se fondant sur une loi nationale antérieure à l’entrée en vigueur de l’AUS pour rétracter une ordonnance ayant autorisé une inscription provisoire d’hypothèque, le juge d’instance a violé l’AUS ainsi que les dispositions de l’article 10 du Traité ce qui justifie l’annulation de sa décision.

Dès lors qu’une inscription provisoire d’hypothèque n’a pas été prise conformément aux dispositions de l’article 136 AUS, l’ordonnance l’ayant autorisé doit être annulée et l’inscription de l’hypothèque radiée.

Face à une dette ancienne de plus de 10 ans, il y a lieu de valider l’hypothèque conservatoire obtenue par le créancier en respect des règles de l’AUS et d’ordonner sa réalisation en assortissant cette décision de l’exécution provisoire.

La sanction de l’inobservation du délai prescrit au créancier pour saisir la juridiction du fond est la rétractation éventuelle de la décision ayant autorisé l’inscription provisoire de l’hypothèque par la juridiction qui l’a ordonnée. Dès lors, la Cour d’appel ne viole en rien les dispositions de l’article 136 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, même si elle s’est méprise dans sa motivation en retenant l’enrôlement comme acte introductif d’instance au lieu de l’assignation.

Les formalités prescrites aux articles 139 et 140 de l’Acte uniforme précité, notamment l’indication de l’élection de domicile du créancier et le défaut de notification dans la quinzaine de l’inscription hypothécaire, n’étant pas d’ordre public, elles ne sauraient, par conséquent, être relevées d’office par le juge, ni justifier de plein droit une mainlevée de l’inscription autorisée.

Le juge chargé de l’audience éventuelle est incompétent pour connaître des contestations tirées de la violation de l’article 136 AUS qui relèvent, selon le dernier alinéa de ce texte, de la compétence de la juridiction qui a autorisé l’hypothèque provisoire.

En vertu des articles 136 et suivants de l’AUS, l’ordonnance qui autorise l’inscription d’une hypothèque judiciaire fixe au créancier un délai pour exercer l’action en validité. Lorsqu’il est prouvé que ce délai a été respecté et que la créance à l’origine de l’inscription est reconnue, l’action en validité doit être admise et l’hypothèque judiciaire transformée en hypothèque définitive.

L’inscription d’hypothèque provisoire est convertie en inscription définitive dès lors que le créancier autorisé par décision de justice à prendre une inscription provisoire d’hypothèque sur les immeubles de son débiteur, a respecté le délai fixé pour intenter son action en validité d’hypothèque conservatoire devant la juridiction compétente.

Faute pour le créancier bénéficiaire d’une autorisation de prendre une inscription provisoire sur les immeubles de son débiteur, d’avoir accompli les formalités y relatives au service de la conservation foncière, cette hypothèque provisoire est considérée comme n’ayant pas été prise; il en résulte que cette sûreté ne peut être opposée à l’acquéreur de l’immeuble dont l’acquisition est faite avant l’instance en validation de l’hypothèque. Par conséquent l’action en validité de l’hypothèque ne peut prospérer.

Il ressort de cette décision que dès qu’une autorisation judiciaire d’inscription d’hypothèque provisoire a été délivrée par la juridiction compétente en l’espèce, celle du lieu de situation des immeubles, et que le créancier bénéficiaire a procédé à l’accomplissement de la formalité d’inscription au service de la conservation foncière, l’action en validité de l’hypothèque doit être admise et l’inscription hypothécaire prise doit être déclarée bonne et valable.

Il résulte de l’examen des pièces du dossier de la procédure, que contrairement aux allégations de Madame AMANY YAO, il est établi que la « situation intenable » dans laquelle se trouvait la SOPROCIM à la date de la requête introductive d’instance, est consécutive au non-remboursement par Madame AMANI YAO, des fonds de roulement engagés à sa demande par la SOPROCIM, pour la réalisation de ses travaux. Il existe ainsi, un lien direct de causalité entre les agissements de la dame AMANI YAO et le préjudice subi par la SOPROCIM, d’où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, en considérant que le fait pour la dame AMANI YAO de n’avoir pas remboursé à la SOPROCIM les fonds propres que celle-ci a engagés après la livraison de l’immeuble, a causé un préjudice certain à la SOPROCIM, qui mérite réparation, la Cour d’Appel d’Abidjan n’a en rien violé l’article 1382 du Code Civil. En conséquence, il échet de rejeter cette première branche du premier moyen tirée de la violation de l’article 1382 du Code Civil.

Aussi bien en première instance que dans son acte d’appel du 1er février 2002 valant premières conclusions, Madame AMANI YAO s’est limitée à contester le fondement de la créance de la SOPROCIM et à considérer que sa dette vis-à-vis de celle-ci a été largement apurée durant la gestion de 14 ans, pour conclure que « dans ces conditions, l’hypothèque conservatoire prise par la SOPROCIM sur les titres fonciers de lot sis en zone 4C ne se justifie point et ne saurait être validée ». Le moyen tiré de la caducité de l’ordonnance d’autorisation de l’inscription d’hypothèque n’a point été soulevé ou discuté ni en première instance, ni devant le juge d’appel; d’où il suit que ledit moyen, mélangé de fait et de droit, soulevé pour la première fois en cassation, doit être déclaré irrecevable.

Il résulte de l’examen des pièces du dossier de la procédure, que dans sa lettre du 23 avril 1980 adressée au Directeur de la SOPROCIM, Monsieur AMANI YAO Valentin, époux de KASSI Marie-Louise, s’engageait à tout faire « dans les délais, pour l’octroi du crédit pour la construction du bâtiment de Madame YAO Valentin situé en zone 4C; même si le bâtiment est déjà achevé, je ferai le nécessaire pour que la SOPROCIM récupère son fonds de roulement ». Il n’est point contesté que les travaux réalisés par la SOPROCIM sur ses fonds propres, c’est-à-dire ses fonds de roulement, ont été livrés à la dame AMANI YAO depuis 1988, tandis que le remboursement desdits fonds est demeuré laborieux en raison du caractère aléatoire des revenus locatifs des appartements formant l’immeuble litigieux. Par sa lettre en date du 27 mai 1991 adressée au couple AMANI, la SOPROCIM soulignait que l’incapacité dudit couple à régler le prix des travaux l’avait mise « dans une situation intenable », dans la mesure où le non-paiement de fonds de roulement d’une société entraîne la rupture de financement et la cessation de ses activités. Par ailleurs et à la demande de Madame AMANI YAO, le premier juge avait ordonné, par Jugement avant-dire droit n 338/2001 du 16 juin 2001, une expertise immobilière à l’effet d’évaluer la valeur vénale de l’immeuble litigieux, les revenus locatifs que la SOPROCIM en avait tirés durant sa gestion ainsi que tous les autres frais par celle-ci exposés. D’où il suit qu’en prenant en compte tous ces éléments et en retenant pour motiver son arrêt, « qu’il résulte des mêmes productions, notamment des correspondances entre les parties, qu’il a été convenu que la société SOPROCIM achève la construction de l’immeuble sur ses fonds propres, à charge pour Madame AMANI de lui rembourser ses investissements dès la fin des travaux », la Cour d’Appel d’Abidjan a suffisamment motivé sa décision et donné une base légale à celle-ci; d’où il suit que ce second moyen n’est pas davantage fondé et doit être rejeté.

L’important dans le cautionnement est que les volontés des parties de s’engager soient clairement exprimées. En l’espèce, le cautionnement attaqué présente cette garantie et il sied par conséquent d’écarter le moyen invoqué de sa nullité comme étant inopérant.

Il y a donc lieu, au sens de l’article 142 alinéa 1 AUS, de déclarer bonne et valable l’hypothèque judiciaire provisoire lorsque la caution n’avance aucun motif sérieux et légitime de nature à justifier une mainlevée de ladite hypothèque portant sur son immeuble.

L’article 144 AUS dispose que « si la créance est reconnue, la décision statuant sur le fond maintient en totalité ou en partie l’hypothèque déjà inscrite ou octroie une hypothèque définitive ». En l’espèce, le débiteur ne conteste aucunement la créance, ni dans son principe ni dans son quantum. Il convient conformément à l’article 144 susvisé déclarer bonne et valable l’hypothèque provisoire.

L’article 144 AUS énonce que si la créance est reconnue, la décision statuant sur le fond maintient en totalité ou en partie l’hypothèque déjà inscrite où octroie une hypothèque définitive.

Dans la présente cause, la créance qui représente le solde débiteur d’un compte est reconnue par le débiteur. Au regard donc de l’inscription provisoire d’hypothèque et au regard du fait que la créance est certaine liquide et exigible, il y lieu de condamner le débiteur au paiement et d’octroyer une hypothèque définitive sur la parcelle en question.

L’appelant, pour soutenir la nullité du cautionnement, invoque la violation de l’article 4 alinéa 2 AUS aux termes duquel, le cautionnement doit être constaté dans un acte comportant la signature des deux parties et la mention écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie en toutes lettres et en chiffres…

En effet, il ressort des pièces du dossier que les mentions énumérées à l’alinéa 2 de l’article précité n’ont pas été écrites de la main de la caution même si le contrat porte la signature de celle-ci. La caution qui ne sait ni lire, ni écrire n’a pas pu inscrire elle-même ces mentions comme l’a soutenu le premier juge. S’il avait inscrit lui-même les mentions concernées, il aurait pu mesurer l’ampleur de son engagement. Le cautionnement attaqué est donc irrégulier et la décision du premier juge doit être infirmée.

Le consentement n’ayant pas été valablement passé entre les parties, la mainlevée de l’hypothèque judiciaire est justifiée en l’espèce comme le prévoit l’article 142 AUS.

Le juge de référés est compétent pour connaître des demandes de mainlevée d’inscription provisoire d’hypothèque qu’il a autorisée.

L’ordonnance autorisant une inscription provisoire d’hypothèque doit être rétractée dès lors que le délai d’inaction prescrit n’est pas respecté et que le créancier a notifié l’ordonnance autorisant l’hypothèque judiciaire en même temps que l’inscription provisoire et l’assignation en validité de celle-ci. La rétractation de l’ordonnance emporte mainlevée de l’hypothèque provisoire inscrite.

Lorsque l’action en validité d’hypothèque judiciaire conservatoire a été engagée dans les délais mais antérieurement à la demande au fond, il y a lieu de rétracter l’ordonnance ayant autorisé l’inscription.

Le créancier ayant saisi le tribunal d’une demande en validation d’hypothèque conservatoire, procédure prévue par les articles 136 et suivants AUS, en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé par fausse application l’article 247 AUPSRVE, et par refus d’application, l’article 136 susvisé. Par conséquent, il y a lieu de casser l’arrêt attaqué.

Il échet de condamner le débiteur au paiement de la créance, dès lors qu’aux termes de l’article 136 AUS, le créancier peut former devant la juridiction compétente l’action en validité d’hypothèque conservatoire ou la demande au fond, même présentée sous forme de requête a fin d’injonction de payer.

Il y a lieu de condamner le débiteur au paiement de dommages-intérêts, dès lors que par son retard de paiement et sa mauvaise foi, il a causé un préjudice particulier indépendant de ce retard aux créanciers, lesquels avaient pourtant consenti la remise d’une bonne partie de la dette, sur sa proposition de règlement.

Le débiteur ne saurait valablement faire grief à l’ordonnance autorisant l’inscription d’une hypothèque conservatoire de ne pas contenir des prescriptions légales alors que l’examen de celle-ci fait ressortir en caractères très apparents les mentions querellées. C’est pourquoi la juridiction saisie de l’action en rétractation de cette ordonnance et en mainlevée est fondée à ordonner le maintien de l’hypothèque conservatoire constituée sur les immeubles du débiteur.

Une procédure de vente immobilière initiée et poursuivie après une décision de suspension des poursuites individuelles, doit être déclarée nulle pour violation des dispositions de l’article 9 AUPCAP. Aux termes de cet article, la décision du président de la juridiction compétente saisie suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances désignées par le débiteur et nées antérieurement à ladite décision.

Cette suspension s’applique aussi bien aux demandes en paiement qu’à l’exercice de voie d’exécution, qui intéresse les créanciers munis de sûretés réelles spéciales ou possédant un titre exécutoire.

Conformément au Code de Procédure Civile du Togo, on ne peut conclure à la carence d’un appelant lorsque la cause a été renvoyée moins de deux ans pour production de la requête d’appel et qu’elle a séjourné moins de trois ans au rôle d’attente.

En outre, lorsqu’une ordonnance d’injonction de payer est prise contre un débiteur, une hypothèque ne peut être prise sur un bien appartenant à une autre personne sans que cette dernière ait été préalablement condamnée solidairement à titre de caution à payer une quelconque somme au créancier. En conséquence, la Cour infirme le jugement qui déclarait bonne et valable l’inscription d’hypothèque provisoire prise sur un titre foncier appartenant à une personne autre que le débiteur.